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作为实用主义哲学的重要体现，工具主义最早徜徉于英美法国家。西方实用工具主义者认为，法律本身不是目的，所有法律本质上均是服务于目标的工具。目标问题，也就是价值问题。功利主义大师边沁提出，“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，是立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。”相比西方建立在价值目标判断及主体关系平等基础上的工具主义，以中国为代表的东方世界则采用了主客观“二元”对立的工具主义，将经济利益对立的人们区分为作为法律上主体的人和作为法律上客体的人两部分，法律被工具化并成为作为主体的人追求自身目的的手段，法律是强势集团手中的工具，[2)也即是本文所指向的工具主义。自中国社会现代化以来，罪刑法定原则的广泛传播，使立法者对刑法的正当性给予了前所未有的关注，强调刑法作为统治工具的刑法实用主义受到批判乃至否定。然而，在以中国金融刑法为代表的立法领域中，刑法立法却出现了一种新的异化现象，即为了达到安抚社会公众情绪之目的，立法逐步抛弃规范的实用性与可行性标准，刑法立法貌似“华丽”,但实践中却并不存在可适用的机会,由此形成了刑法立法中由立法的实体性扩张向形式性扩张的“新刑法工具主义”取向。新刑法工具主义造成了金融刑法的立法“冗余”，模糊了金融刑法法益判断的基准，降低了金融刑法应对金融风险的抗制能力，实有开展批判性反思之必要。
在中国传统刑法工具主义之下，刑法在形式层面上成为国家统治的手段工具,但刑法的应然目标价值并没有被作为实质层面的犯罪化的基本标准，这显然与西方国家的工具主义有着迥然区别。1997年刑法中的罪刑法定原则对刑法工具主义给予彻底否定，但立法却从强调规范的实用性转向了政策的实用性，“立而不用”现象明显增多，形成了一种新的刑法工具主义。
(一)传统刑法工具主义的基因
1.从帝王工具到政治统治工具。中国法律工具主义传统滥觞于西周。《尚书•吕刑》中就有“折民惟刑”的思想。在法家观念中，严刑峻法被认为是确保王权统治的最重要手段，“行罚，重其轻者,轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。”秦汉以后,中国陆续形成了“刑(法)为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”的观念与制度体系，在以礼人法、礼法合一观念的影响下，刑法的调整范围全面渗透至皇权、族权乃至父权维护的诸多方面，不仅有违帝王礼序、谋叛逆的行为由刑法调整，即使是关涉纲常伦理的“犯罪”也会被处以重刑，甚至对纯粹涉及行政、民事、经济等纠纷的行为，也往往以刑事制裁作为基本的应对，以王权维护为目的的刑法工具主义被发挥到极致。
清政府在20世纪初推行的变法运动，首次在中国刑法中引人罪刑法定与刑法平等原则，《大清新刑律》促使传统的以维护封建专制统治为唯一使命的中华法系解体，以大陆法系为基础的近现代法律体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。然而，受制于长期战乱、时局动乱等因素,刑法工具主义并未因罪刑法定原则等现代刑事法治理念的立法确立而彻底消亡，在国家治理结构由“家国”治理向“民国”治理的转型与变革之中,反而在维护军阀政治统治的需要中找到了新的栖身之地，刑法成为军阀专制统治时期镇压异己与爱国人士的暴力工具，实现了由“帝王一己之具”向“专制集团之具”的转型。
2.从阶级斗争工具到经济政策工具。新中国的成立，是20世纪中国最为重大的历史事件之一，国家政治结构与社会经济基础发生的根本变化，标志着中国社会发展与中华民族发展新纪元的开端,[6)也是20世纪以来中国法制第二次现代转型的重要根据。作为建国之初巩固新生政权的重要手段，中央人民政府迅速颁布了《惩治反革命条例》、《妨碍国家货币治罪暂行条例》和《惩治贪污条例》三部特别刑法，特别刑法的施行对于稳定建国之初的社会秩序起到了至关重要的作用，但也由此给传统刑法工具主义参与新中国的国家治理找到了新的路径,类推解释被过度运用，“刀把子”也从一个权力概念演变成为政法机关的代名词，并最终使刑法演化成为实施阶级斗争与阶级专政的工具。
1978年党的十一届三中全会全面开启了中国现代化的历史进程。然而,改革初期“井喷式”急剧增长的贪污贿赂等经济犯罪成为了阻碍中国社会转型和发展的巨大障碍,在此历史关头，刑法工具主义再次迎合了国家实施积极性社会治理的迫切需要，在具体内容上从以阶级斗争为中心转型为惩治犯罪、保障经济改革顺利进行的实用目的。以“从快、从严、从重”为标志，“严打”刑事政策得以正式确立，在立法上集中体现为强调严厉打击经济犯罪的实用主义特征，即为确保经济与社会转型的稳定，刑法立法可以即时性地扩大其规制范围，甚至将一些本应由民法、经济法和行政法调控的无序、失范行为予以犯罪化，并采取重刑主义的惩罚措施。在新的社会转型中，刑法从阶级斗争的工具转变为保障经济政策的工具。
(二)新刑法工具主义的形成
1997年刑法废除类推制度,确立了罪刑法定原则，对传统刑法工具主义进行了彻底否定。然而，新近中国刑法立法却出现了不同于以往的一类新异象:刑法立法从无限扩张刑法的干预范围、加大刑罚干预力度的实用主义向单纯安抚社会公众情绪转变的政策主义转向，实用性不再是立法所首要考虑的问题,刑法立法中缺乏实际适用性的“空置化”、“僵尸化”条款开始不断增多。
这一现象在金融刑法的立法领域表现得尤为突出。基于时代发展的需要，中国相继颁布了一个单行刑法和9个刑法修正案，在单行刑法与第一、第三、第五、第六、第七5个刑法修正案中，增加或者修正的金融犯罪罪名分别为6个和14个，新增与修正罪名占全部金融犯罪罪名(38项)的52.6%。然而，部分新增或修正罪名在司法中却缺乏适用。据统计，2006年至2010年间，全国各级检察机关共受理移送起诉金融犯罪案件3万余件、5万余人，其中，破坏金融管理秩序罪占37.47%,金融诈骗罪占62.53%，而信用卡诈骗罪一个罪名的受案数就占全部金融犯罪案件的38.8%。相比之下，部分金融犯罪罪名受案数极少，有22个罪名5年来受案总数不超过100件，有11个罪名受案数甚至不超过10件。[7]上海市高级人民法院发布的《2010年度金融审判系列白皮书》显示，2010年上海法院共受理一审金融犯罪案件1165件，其中，信用卡诈骗犯罪案件占了绝大部分，共948件，其他金融犯罪行为也主要集中在伪造、运输、出售假币犯罪，伪造金融票证犯罪以及贷款诈骗、票据诈骗、保险诈骗犯罪等传统罪名。m2012年上海法院共受理金融犯罪案件2030件,涉及破坏金融管理秩序犯罪71件、金融诈骗犯罪1758件、扰乱市场秩序犯罪94件。在已审结的案件中，信用卡诈骗罪占全部金融犯罪的八成以上，其中以恶意透支型信用卡诈骗罪占绝大多数。[9]上述数据表明，占全部金融犯罪五分之一的金融诈骗犯罪(有价证券诈骗除外)在司法中一直处于较为活跃的状态,而在妨碍金融管理秩序罪的32项罪名中，除货币犯罪、伪造金融票证、非法吸收公众存款犯罪的司法适用较多外，其他罪名，包括由修正案新增或修正的罪名，如背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不人账罪、违规出具金融票据罪等，则较少甚至从未被适用过。金融刑法急速扩张背景下所出现的司法消极适用或选择性适用现象，在公共安全犯罪、社会管理秩序犯罪等其他犯罪类型中亦同样存在。刑法上空置罪名的增多,表明立法陷人到另一种不以立法的实际适用为特征的漩涡之中，本文将其称为“新刑法工具主义”。
(三)新刑法工具主义的特征
与传统刑法工具主义相比，新刑法工具主义具有如下新变化:(1)工具存在的社会基础不同。传统刑法工具主义存在于法律专制时期，以是否有利于国家统治为立法标准;新刑法工具主义建立在法治基础上,以遵守形式意义上的罪刑法定原则为前提，以是否有利于国家政治治理为立法标准。⑵工具所维护的立法目的不同。传统刑法工具主义崇尚“刑法万能”论，刑法被认为是国家治理的灵丹妙药。立法者主观地认为通过刑罚恐吓可以达到国家治理的目的，而且加强刑罚惩处对于现实的犯罪治理具有实际效果;在新刑法工具主义之下，社会结构的变化、民意的兴起与立法博弈模式的出现，使得工具主义的内涵逐步从实用主义向政策主义转化，刑法开始作为国家与社会之间博弈的妹码而存在，刑法的实用效果(法益保护)已经不再是立法者首要考虑的因素，是否具有安抚性的政治目的开始成为立法者所要考虑的问题。(3)工具使用主体不同。在传统刑法工具主义下，作为国家管理社会的重要手段，刑法立法呈现出单向性的特征，依赖于国家治理者的自发启动并以满足其内在需求为绝对主导，立法呈现出自上而下的管制模式;在新刑法工具主义之下，公众获得了一定的社会话语权，一些影响较大的社会事件往往会引发公众对社会秩序与安全的担心，进而以公众舆论的强压方式引发刑法立法修正，如刑法中的危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪等罪名的产生莫不是如此。面对汹涌澎湃的民意和刑法泛化的浪潮，刑事立法“受制于人”的味道越来越浓，刑事立法的独立性日渐削弱，[1(1]刑法立法具有了多元主体平等协商的特点，不再单一地满足治理者的内在需求，同时也必须兼顾满足社会公众的内在。
二、新刑法工具主义的成因
新刑法工具主义是现代政治发展与市民社会兴起的必然结果，尤其是在社会转型时期，作为刑法犯罪治理与政治压力的缓冲域，新刑法工具主义更具有广泛的市场，其生成原因有如下两点。
(一)政治治理下刑法功能的政策化
作为不同于政治统治的概念，政治治理是上世纪末伴随现代治理理论而出现的一个概念。1989年在世界银行发表的面对非洲国家公共治理危机的报告中提出了“现代治理”的概念，后成为指导公共行政改革的一种理论基础。[11]根据全球治理委员会的定义，治理是一个任何组织、公与私管理共同事务的各种方法的总和，是一个持续的过程，既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意符合其利益的非正式的制度安排。f123现代治理理论引发了政治领域内主体多元化、结构网络化、过程互动化和方式协调化的改革诉求，同时也影响到作为治理工具的刑法规范的生成路径,刑法立法具有了从传统的自上而下的政治统治工具向上下互动的政治治理工具转变的特征，尤其是公民意志在刑法立法中有了明显的体现，刑法立法成为国家与公民社会相互协商与妥协的结果。在政治治理理论的影响下,刑法立法是否能发挥规制社会的实在效果，已经不再是立法者在发动立法程序时所首要考虑的问题。相反，刑法规范的目的更多地被定位于期待国家与大众之间形成一定的合法与不法意识，以表示国家正在与某种不法行为进行积极斗争,于是安抚民意、稳定民心、减少政治国家与公民社会的对抗摩擦、减小社会危机带来的政治风险便成为了刑法立法的新功能。在欧陆刑法理论中，存在类似于新刑法工具主义的象征性立法的争议。20世纪70年代瑞士、德国学者首先提出“象征性立法”问题。瑞士学者PeterNoll认为，象征性立法是立法者名义上宣称对立法效果负责，但实际并不愿或不能负责，尽管这样的立法缺乏实际效果，但立法者仍基于立法背后的动机而坚持立法，因为这些立法的目的本来就不是为了影响现实以促进社会的理性发展。[13]德国学者Krems认为，象征立法的主要功能是作为一种“规范声明”,规范的目的只是期待国家与大众之间形成一定的合法与不法意i只，实质上并不意图影响任何个人行为,[14)也即立法的目的本来就不是意图影响现实，立法者本身并不关心立法是否能发挥规制社会的实在效果。象征性立法在刑法立法中也有体现，如《德国刑法》第130条第3款规定的“煽动民众罪”将“否认或粉饰纳粹时期实施的种族灭绝行为”规定为犯罪，其立法的实在意义在于从政治上表达一个已改过自新的德国不隐瞒、不回避希特勒时代的犯罪。象征性立法被认为背离了刑法法益保护原则而受到批判。罗克辛教授(ClausRoxin)认为，象征性立法的目的在于体现某种政治性宣示或公共情绪安抚的功能，由于缺乏法益保护之功能，无法产生法益保护之效果，难以适用于司法实践，仅有形式意义上的立法存在感。[15]象征性立法实际上是立法者将刑法作为国家政治治理工具的结果，在产生原因上与新刑法工具主义并无实质差别。
在西方国家现代化进程中出现的政治治理及刑法政策化问题在中国同样存在。中国在上世纪90年代正式进入市场经济转型时期，经济转型的过程是骤然的(尽管是以渐进方式展开),聚合了现代化与后现代化之特征，如混合过渡性、自觉建设性、经济先导性、政府调控性、跨越式发展性、文化裂变与整合交替性、发展模式创新性，等等。新刑法工具主义的生成在一定程度上是经济转型中公民社会与政治社会博弈的结果，反映了国家应对新时期转型危机的困惑与不足。基于新刑法工具主义的生成原因及其危害,应当通过以下途径对新刑法工具主义进行矫正。
(一)构建多元化的社会保障体系与纠纷解决机制，提升国家治理能力
在转型社会中，犯罪的增长与扩散对于国家和公众都具有高度的敏感性，对犯罪的控制不当容易引发更为严重的社会转型危机。然而，犯罪是一个社会学概念,恰如李斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，犯罪治理应当立足于社会管理机制的不断完善与国家机体的健康运行，而非将理想仅仅寄托于刑法。因此，提升国家应对转型危机能力的关键在于建立、健全前置法，构建有效的犯罪预防机制而非刑事惩治机制。
(二)合理定位刑罚积极预防功能的作用域，实现罪刑关系的理性化
刑罚的积极预防功能本身是一种刑罚政策，具有凝聚公众对法律信赖、加强社会团结的重要作用，尤其是在转型社会中更具有积极价值。然而，不同的犯罪具有不同的社会危害性,不同的犯罪对公众生活与社会秩序的影响也有不同，不加区分地全面推行刑罚的积极预防功能，必然导致刑法立法的目的功能被刑罚的政策功能所取代,刑法将全面成为实现社会管理政策的工具。因此，应当采取区分化理念，即对于严重侵害国家安全、公共安全或人身权利的犯罪，具有社会示范意义，有必要强调刑罚的积极预防功能，避免因立法公正性不足而引发更为严重的社会危机。至于经济秩序犯罪、社会管理秩序犯罪，皆为法定犯，犯罪原因多为国家管理之要求，犯罪治理重点在于前置法的完善，强调后置法的积极预防功能反而会破坏前后法在犯罪治理上的协调关系与基本界限，导致立法与司法适用的混乱，因此，不宜在此类犯罪中突出刑罚的积极预防功能。当然，部分涉及公共安全的经济犯罪应排除在外，如作为经济犯罪的食品安全犯罪。
(三)明确刑法法益边界，协调与前置法之间的比例关系
德国刑法理论认为，同为法益保护手段，刑法与其前置法的法益保护边界必须遵守比例原则。“国家如果采用了其他社会政策就能够甚至更为有效地保护一种确定的法益，但是却抓住了锋利的刑法之剑，那么这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”[29]同样，在中国刑法中，比例原则等同于刑法谦抑性所延伸出的“穷尽前置法原则”,如理性的经济刑法立法应在刑法与经济法律之间设置一定宽度的“安全槽”，奉行“穷尽经济法律调整”的理念。对于逾越了刑法边界的不当立法，应当及时予以去罪化，理顺刑法体系，提升刑法立法的实用性。同时,加强行业部门、商业组织预防犯罪之社会责任，构建预防与惩治的一体化犯罪治理模式。
