自2001年美国“9*11事件”以来，极端恐怖主义一直是阻碍人类文明发展和稳定的梦魇。特别值得注意的，是近年具有较大影响的“伊斯兰国”(IslamicState简称IS)和叙利亚努斯拉阵线等恐怖组织及其恐怖活动。恐怖主义在世界上一些地方以“圣战”的形式再度兴起，释放恐怖的能力也在不断地变异和升级。其中，如何通过刑事法应对参与“圣战”的“外国恐怖主义战斗人员”，成为各国反恐的热点。对于我国来说，该种形态的恐怖主义己经辐射至境内。从某国驻外大使馆涉嫌非法发放空白护照，非法给予签证以纵容涉恐人员迁徙，到恐怖主义由我国西南边疆联线东南亚，再赴中东的“双向运输通道”的形成，均反映出我国当前反恐斗争形势的严峻与复杂，需要在反恐战略和战术上细致研判。无疑，恐怖主义迁徙行为可以依照我国刑法“参加恐怖组织罪”定罪处罚，而要让国家刑事司法系统高效运转并实现有效规制，还需细在国际人道法(或称武装冲突法)的视野中，“外国战士"的案例存续己久，其多指前往习惯居住国或国籍国以外地区参与武装冲突的人员。本世纪以来，各种宣传、煽动、教唆、帮助和实施恐怖主义的组织与个人逐步整编和串联，形成恐怖主义相互支援、多种势力资源共享、多条分支广泛联系的现象。这种情况，以叙利亚和伊拉克境内“伊斯兰国”的兴起最为明显。新近数据显示，支援“伊斯兰国”的“外国战士”有来自80多个国家的至少2万人。这些经受过战争课堂“锤炼”，具备使用武器、精通爆炸、能招募人员、会筹集资金等技能的人员，己成为国际社会的重大安全隐患。
(一)“外国恐怖主义战斗人员”的形成和特点
在联合国定性“外国恐怖主义战斗人员”以前，参与此类武装冲突的“外国战士”是一个比较模糊的概念。有些定性很简明，即当前的“外国战士”是指那些被煽动的暴力极端分子，他们离开西方原先的居住地，在“圣战”所在的冲突区域接受训练或者武力对抗非穆斯林派别的人员。®还有学者尝试总结其特点。其一，在有限的范围内(外国某地)加入武装暴动活动。那些在特定区域之外，对非战斗人员(平民或未被部署在作战区域或准战争环境里的军事人员)施暴的，则是国际恐怖分子。其二，不属于冲突地区的国民，不和武装队伍间存在氏族血际关联。这个特征用以标明他们与冲突地区和人员之间，不具有价值和利益联系，由此排除冲突地区早期流散人员或流亡的叛乱者。其三，不隶属于官方军事组织，由此排除由国家军事将领派出的、获得军饷的士兵。其四，最大的动力是理念而非物质。这可以分隔出追逐高额利益或者以战斗换报酬的雇佣军。 对于“外国战士”看似中立的定性，实质上易随着西方国家政治立场的变化，出现肯定与否定，打压或放任的不同态度。将“恐怖主义”的大背景予以剥离的白描，只会进一步纵容武力冲突的存在，允许为各自所理解的“正义”去杀戮，并加深宗教、种族之间的敌意与误解，促成恐怖主义的反冲效应(BlowbackEffect)。⑧鉴于此，联合国决议中确定了“外国恐怖主义战斗人员”：前往其居住国或国籍国之外的另一国家，以实施、筹划、筹备或参与恐怖行为，或提供或接受恐怖主义训练，包括因此参与武装冲突的个人。⑨确定其为恐怖主义，包括了参与武装冲突、战斗或恐怖主义训练，也涵盖了为前述行为从事医疗、后勤、宣传招募等活动。同时，确定“外国恐怖主义战斗人员”，并不强调行为人的行为目的，即有些人就是纯粹地为了参加境外的恐怖主义;还有些人是“阴差阳错”地接受了境外恐怖主义“援助”，真实目的是经历境外恐怖主义训练(营)，最终返回母国实施恐怖主义活动。更应注意，这一定义将“外国恐怖主义战斗人员”的准备状态和退出状态也涵盖在其中，涉及了将要赴外的，正在赴外途中的，以及准备返回，甚至己经回到居住地或原籍国的全部过程。受其影响的地域，也随之扩展到原居住地或国籍地、旅行途经地、武装冲突地以及恐怖危害可能辐射到的上述国家地区的周边区域，亦包括了远离冲突地的国家。“外国恐怖主义战斗人员”己经成为一种现象，深刻影响了各国的反恐刑事政策和关联法律，而通过刑事法律规制此类犯罪，各国法都存在不少模糊的地方，我国也是如此。
就我国来说，公民出入境的权利并没有明文出现在现行宪法的文本中，却仍然可以理解为是一种应然的人身自由权。新修订的《立法法》第8条第5款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律”。这样，依据《出境入境管理法》第12条的规定，即“中国公民有下列情形之一的，不准出境：(一)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(二)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的;……(五)可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的;(六)法律、行政法规规定不准出境的其他情形”对于持有效出境入境证件，尝试离境的我国公民，如果依照《立法法》第8条第5款或第6款限制出境的，必须具有充分的证据以证明行为人的出境目的是与境外恐怖主义相关，或者出具其他具体的法律条文以支持，比如《反恐法》中的条款。
值得注意的是，对于公民出境的事项内容，虽然法律层面有所更新，行政法规等配套规定尚未跟上。新的《出境入境管理法》于2013年7月1日起施行，该法第93条规定：“《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》同时废止。”新的《外国人入境出境管理条例》在2013年9月1日起施行，该条例第39条规定：“1986年12月3日国务院批准，1986年12月27日公安部、外交部公布，1994年7月13日、2010年4月24日国务院修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》同时废止。”可见，旧的行政法规的失效以宣告为条件。如果处于新旧法规的过渡期，就算旧行政法规的制定依据己经发生了效力变更，其内容只要与新法不冲突，依然有效。不仅《外国人入境出境管理法实施细则》在《外国人入境出境管理法》失效之后仍然执行了一段时间，而且与《外国人入境出境管理法实施细则》处于同一时期的《公民出境入境管理法实施细则》己明显属于“超期服役”。该细则是1986年12月3日国务院批准，1994年7月13日国务院第一次修订，2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第二次修订的。其制定的依据为《公民出境入境管理法》第19条，而此法己然失效，相关内容被新的《出境入境管理法》吸收。尽管如此，《公民出境入境管理法实施细则》仍适用于中国公民当前因私事的出境、入境。该细则所称的“私事”，是指定居、探亲、访友、继承财产、留学、就业、旅游和其他非公务活动，相应地需要递交出境事由的证明包括：(1)出境定居，须提交拟定居地亲友同意去定居的证明或者前往国家的定居许可证明;(2)出境探亲访友，须提交亲友邀请证明;(3)出境继承财产，须提交有合法继承权的证明;(4)出境留学，须提交接受学校入学许可证件和必需的经济保证证明;(5)出境就业，须提交聘请、雇用单位或者雇主的聘用、雇用证明;(6)出境旅游，须提交旅行所需外汇费用证明。这些需要递交的证明文件法律规定的比较粗糙且都易于准备;若特定人员真实持有所谓的证明文件因私出境的，则更易通过边境审核。在此处，阻断特定人员“合法”形式的离境，只能依靠有关部门更多准备，努力探明行为人的行为动机，审查证明文件的来源渠道以及合法性。1987年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部共同发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中，仍能找到将相关工作提前做好的要求和线索。该规定指出“需要限制己入境的外国人出境或者限制中国公民出境的，必须严格依照法律规定执行。在执行中应当注意：凡能尽早处理的，不要等到外国人或中国公民临出境时处理;凡可以通过其他方式处理的，不要采取扣留证件的办法限制出境;凡能在内地处理的，不要到出境口岸处理，要把确需在口岸阻止出境的人员控制在极少数。”时至今日，该规定对于缓解口岸压力，合法合理地防控涉恐人员外流，仍具有重要的指导和实践意义。
消弭恐怖行为同时还要兼顾消除恐怖影响。这需要更多地进行犯罪学研究，优化犯罪热点的预判，研究对犯罪人的处遇。在上述“两高一部”办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件的意见中，犯罪人主观“明知”的认定，需要结合“其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断”。而在犯罪处遇时，如果不周延地考虑上述情况，单调地科处刑罚，只能是一而再三地出现恐怖主义由小变大的“雪球效应”。英国的一个案例，可以体察警方在反恐斗争中的细致用意。2014年12月，英国警方在机场阻止了一架己经进入滑行阶段，即将飞往土耳其伊斯坦布尔的飞机，将机上一名很有可能随后转赴叙利亚的15岁英国籍女孩留置并交还给家人看管。值得注意的是，虽然案件调查全程都是由警方反恐部门负责的，但警方事后并没有将嫌疑人生硬地定性为“外国恐怖主义战斗人员”，而是仅以解决一例失踪人口案件向公众报备。
(二)境外阻断与处置
随着时间的流失与地域的扩展，阻断和处置离境的涉恐人员，难度会陡然増长。很多时候，对于相关人员是否实现了他们的不法目的，并没有足够的情报资讯进行调查验证。不过，离境的事实会成为一种升级的不法状态，司法资源会投入更多，而结果却并不匹配，困难程度可见一斑。
1.途经国的阻断和处置
由我国出发的自途经国中转的“外国恐怖主义战斗人员”，同样是途经国的威胁。2014年4月，越南在中越边境阻断了16名中国籍偷渡者，全为“迁徙圣战”人员。在被阻断后该类人员选择“就地圣战”，致使8名中国籍偷渡者死亡，2名越南军警人员死亡。輦而马来西亚内政部长在2015年1月承认，300多名中国人以马来西亚作为中转站，前往第三国，再进入叙利亚或者伊拉克参加“伊斯兰国”组织。輦同时，根据以色列梅厄•阿米特情报与反恐信息中心发布的“在叙利亚作战的外国人”系列研究报告显示，中国有不超过100人在叙利亚作战，全部是来自新疆的“东突”恐怖组织成员。輵由于相关情报信息仍然不足，使追踪此类涉恐人员的轨迹变得很困难，也更难精确评估该类人群己具有的数量和规模。但至少通过我国的边境周边以及中转国家和目的地，可发现中国籍“外国恐怖主义战斗人员”的行踪，再进行路径的点线相连，可进而讨论在途经国阻断恐怖主义迁徙的可能。
当中国籍涉恐人员己经离境参加境外恐怖主义活动，再想规制该类人员，刑事司法成本会非常高昂。通过梳理途经国阻断“外国恐怖主义战斗人员”的情形，也能遇到难度和挑战。由于恐怖主义不同于其他类别犯罪，在该类人员选择回国的情况下，刑事司法非但不会“如释重负”，反而更加“如履薄冰”。极端的态度表现为，在此过程中国家可以不惜代价尝试阻断恐怖主义迁徙，但当行为人真正参与了恐怖主义，转型成恐怖分子之后，则被国家共同体除名，不允许再次返回本国，乃至受到国家法定刑罚以外的惩处。
处置回国的“外国恐怖主义战斗人员”，触碰的不仅是一国刑罚的目的，更是检验国内社会对战胜恐怖主义所具有的信心。当前的国家不再简单定义自身是由出生在同一地域的人们被随机凑在一起所形成的，而被认为应是价值的集体，是具有共同的原则和信念的人民集合。輷一些人如果严重违背基本的共同价值，以驱逐的方式作为惩罚，能够让社会统一的价值得到重申。輮现代监狱制度就是在提供这样的“隔离”环境，同时实现不法行为人的挽救与改造。訛但对于打击恐怖主义来说，国家和社会选择对本国公民褫夺国籍，拒绝入境，或以特别方式收押等(类似美军关塔那摩湾拘押中心的)形式隔离恐怖主义的，等于是回归“流放刑”的时代，多少说明了国家对于本国刑罚在涉恐人员的规训效果上存疑，对这类罪犯能再次融入社会表示担忧。这同样造成了奇怪的现象，即被排除在刑法之外的处境会比接受刑法处罚更加严苛。涉恐行为人赴外的行为本身，也让国民产生了心理隔膜和冷漠。对比把国内的国民强硬地排除出集体，民众也容易接受出走的“罪犯”就别再回来的状况。具体分析西方国家对待回国的“外国恐怖主义战斗人员”的情况，那些己经潜回国内的人员，如果不严格适用国内的刑事司法，将有损刑罚一般预防的效果，刑罚“被迫”启动;而对于被堵在国边境线上的此类归国人员，则出现多种选择:其一，在境外损害过本国或本国公民权益的，基于刑罚的报应价值必须处罚;其二，在境外没有危害过本国或本国公民权益，但危害了他国或他国公民权益的行为人，会出现两可的情形，要么不再受到本国的欢迎而被拒绝入境，要么接纳入境接受国内刑法的处罚或处置;其三，无法证明在境外以“外国恐怖主义战斗人员”行动的，国家可能会采取“非监禁”的恢复性司法模式，其也仍然是国内监控恐怖主义的重点对象。上述可能，都不排除出于社会公共福祉的考虑，追加剥夺其本国国籍，驱逐出境甚至法外羁押。
的底线，以保护“更需要”被保护的本国国民安全。这必然涉及是否违背《世界人权宣言》第15条“人人有权享有国籍”，“不得任意剥夺任何人的国籍”的规定的问题。
相比之下，我国《国籍法》第3条规定“不承认中国公民具有双重国籍”。除非定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，自动丧失中国籍，以及符合条件，有正当理由申请退出中国籍并获批准的以外，法律并没有设定可以剥夺公民身份的“开除”条款。在刑法中，只有剥夺政治权利的附加刑，而驱逐出境也仅针对外国人适用。因此，虽然行为人可能实施了严重危害国家和国民利益的行为，以恐怖主义的非人道方式实施暴行，却并不因此丧失我国对其身份的承认和对其基本人权的保障。成熟与稳健的文明对待恐怖主义的态度，既需要用严厉的刑罚予以惩治，也需要用人权保护的底色向恐怖主义的“反人类”立场作严正的宣告。“即使是在最困难的情形中，例如打击恐怖主义和有组织犯罪，也要绝对禁止酷刑和不人道或有辱人格待遇或惩罚”，®以通过刑事正当程序，完成审判，并为该类人员回归社会创造一切可能。在这个意义上，再回到我国《反恐法》(草案)中对待涉恐人员“不准其出境入境、不予签发出境入境证件或者宣布其出境入境证件作废”的理解，就可以看出，如果行为人是中国籍“外国恐怖主义战斗人员”而想要入境的，应当允许其入境，接受刑事审判或者其他处置，同时仍然可以宣布其出入境证件作废;如果行为人是外国籍“外国恐怖主义战斗人员”，存在危害中国或中国公民权益行为的，应受到我国刑法管辖;其他外国籍的涉恐人员，则应不允许其入境，对相关行为人实施控制，以通过国际司法协助，转交所属国或请求国司法部门管辖。
三、结论
为解决“外国恐怖主义战斗人员”问题，联合国决议中要求:所有会员国根据国际法规定的义务开展合作，努力应对“外国恐怖主义战斗人员”构成的威胁，包括防止激进化演变为恐怖主义和招募包括儿童在内的“外国恐怖主义战斗人员”，防止“外国恐怖主义战斗人员”跨越其边界，阻止对“外国恐怖主义战斗人员”的财政支助，并制定和实施起诉、恢复正常生活和重返社会战略，以便将“外国恐怖主义战斗人员”送回其本国。訛可见，阻断“外国恐怖主义战斗人员”的形成并将其在原国消化，是各国共同面对的艰巨任务。世界各国需要在该类人员的形成、途经、归来的全方位与恐怖主义做斗争，更需要在国内法律体系、涉外司法协助、反恐的国家责任上认真检视“外国恐怖主义战斗人员”带来的冲击和困境。我国刑事法律在处理公民参与境外恐怖主义活动的问题上，秉持“不抛弃、不放弃”的态度，是值得推崇和尊重的立场。
