论文关键词：刑罚；缓刑；和谐社会；刑罚裁量
论文摘要：缓刑制度是一种人道化、个别化的刑罚执行制度，它对犯罪分子的改造及重归社会具有重要意义，是构建社会主义和谐社会在司法领域的重要体现。我国的缓刑有死刑的缓刑和有期徒刑、拘役的缓刑两种。正确、合理的适用缓刑，发挥缓刑的作用，是实现刑事司法的人性化、构建和谐社会所必需的，要发挥缓刑的作用，必需完善我国现行的缓刑制度，从立法上完善其适用条件，增强其可操作性，尽量量化，从执行上明确执行机关的职责，加强监督。
中国共产党提出的构建社会主义和谐社会是顺应历史发展趋势，完善法治的社会目标。在司法领域，公平正义是和谐的体现，刑事司法的人性化、刑罚的人道化是促进和谐社会的构建的重要环节。缓刑制度是这一环节的重要内容之一，缓刑制度的改进与完善显得尤为重要。
一、缓刑的起源与发展现状
随着肉刑的废止和死刑的严格限制，自由刑成为社会关注的焦点，由此掀起了一场非监禁刑化的变革。1889年布鲁塞尔国际刑法会议决定将缓刑作为一切犯罪行刑的制度。此后，集中体现刑罚人道、刑罚公正和刑罚社会化的缓刑制度倍受当今世界各国的青睐，自创立至今，已有百余年的历史，成为通行的一种刑罚制度。
(一)缓刑的起源
在判例法和成文法中都有缓刑制度的渊源存在。至于其首创于何地，一般认为现代意义的缓刑制度发源于美国，约翰·奥古斯塔斯(John Augustus)第一次采取保护观察的措施，帮助数千位美国失足青年提供狱外执行的机会，这种提供保释并担保被担保人改过自新的措施就成为缓刑制度的雏形。1878年，第一部缓刑法在马萨诸塞州实行，付薪水的专门的缓刑官得以确立，缓刑第一次纳入到成文法中。此后，许多州相继承认缓刑的法律地位。大陆法系国家，在与报应刑思想与理论的长期斗争中缓刑制度的建立经过漫长的时间。在短期自由刑的弊端不断暴露的过程中法学家们开始关注解决问题的途径。此外，实证犯罪学理论影响加强，这一理论认为犯罪并不是天生的，可以通过教育改造去减少。但是传统的刑法理论中以罪刑相当原则为基础的报应刑思想依然根深蒂固，极大地抵制了缓刑制度的建立和推广，在实证犯罪学与报应刑的斗争中前者的影响逐渐深入，缓刑制度建立的土壤开始形成。比利时、法国分别于1888年、1891年通过了缓刑法，为大陆法系建立起缓刑的典范，次后“法比制”缓刑在大陆法系国家得以推广，开创了大陆法系缓刑制度的先河。虽同为缓刑制度，英美法系和大陆法系的缓刑的内涵是不同的。美国在建立缓刑制度的初期就有一位对被缓刑人进行监督考察的人，在1878年马萨诸塞州实行的第一部缓刑法中也有带薪的专门缓刑官，也就是具有监督考察的一套体系。在大陆法系的缓刑中就没有监督考察的内容，更不用说设立专门的考察机关和个人。这是因为受法国大革命的影响，各国重视罪刑相适应原则，更加重视法律本身的权威，决不允许权力超越法律的界限去实施。缓刑考验期的犯罪分子被认为是应该自己会改过自新，任何执行方面的专家也没有特权去参与司法活动和刑罚的裁量。我国名称为“缓刑”的措施在西周时期就出现，《周礼》曰：“若邦凶荒，则以荒辩之法治之。令移民通财，纠守缓刑”但它与现代缓刑制度的含义相去甚远。虽然在后来的文献中有许多关于“缓刑”的词汇，但依然不是现代意义上的缓刑制度。在漫长的封建专制和酷刑的统治下，缓刑没有生存之地，即使有零星的规定，也是在维护封建礼教和封建统治的前提下进行地有所保留的采用，完全忽视掉被缓刑人本人的权利，对其教育和改造更无从谈起。这和封建社会本身的体制是密切相连的，封建专制中讲求的是报应和酷刑，罪犯没有丝毫的尊严和权利。到了近代，真正意义上的缓刑是国外直接移植于国内的结果，没有是否适合国内法律土壤的思考，更谈不上对符合我国国情的缓刑的探索和改善。这种简单的移植虽在当时弥补了近代缓刑的空白，但它在中国国土上的成长相当缓慢，在遇到许多本土化问题时就显得束手无策，最终无果而终也在预料之中。
(二)缓刑的类型
当代各国刑事法对缓刑制度的规定各具特色，不尽统一。综观世界各国刑事法律，缓刑有两种制度形式：一种是把缓刑权掌握在行政部门，称为行政制；一种是掌握在司法部门，称为司法制。司法制的又有三种情况，一是刑罚暂缓宣告，二种是刑罚暂缓执行，三是缓予起诉。刑罚暂缓宣告，也称“宣告犹豫”。这是一种广义上的缓刑，指对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告。在考验期内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其所科刑罚的制度。刑罚暂缓执行，也称“执行犹豫”，这是一种狭义上的缓刑，是在对被告人判处刑罚的同时宣告缓刑。如果在缓刑考验期内，发生了应当撤销缓刑的法定事由，即撤销缓刑，执行原判决刑罚；反之，期限届满后则不再执行所宣告的刑罚的制度。缓予起诉，也称“起诉犹豫”，是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。对于缓刑可以从不同的角度进行划分。一是根据可宣告缓刑的刑种的不同，可以分为自由缓刑、罚金缓刑和附加刑缓刑。二是根据暂缓的具体内容的不同，可以分为缓宣告的缓刑、缓执行的缓刑和缓予起诉的缓刑。三是根据缓刑法律后果的不同，可以分为导致原判决丧失效力的缓刑和导致原判刑罚不再执行的缓刑。四是根据在缓刑考察期间对被缓刑人是否设置考察事项和特定义务，可分为普通缓刑、附考验期的缓刑和附完成公共利益劳动义务的缓刑。意义比较重大的是第二、三种分类，第二种分类可以将缓刑的适用提前到判决尚未作出阶段，对被缓刑人的权利保障和心理影响比较重大。第三种分类体现立法的不同价值取向，对被缓刑人缓刑结束后是否还被认为是有“前科”的人做出不同规定，影响被缓刑人重归社会后的心理状态。区分不同的缓刑类型可以看出不同类型国家缓刑制度的优劣利弊，在比较中扬长避短，科学扬弃。我国的缓刑在暂缓的具体内容上只存在刑罚暂缓执行的缓刑，即对原判刑罚附条件不执行的刑罚制度，法律后果上是原判刑罚不再执行的缓刑。
二、我国的缓刑制度
(一)我国刑法规定的缓刑
缓刑是我国刑事法律的一项制度，是指人民法院对判处一定刑罚的犯罪分子，在具备法定条件下，附条件地不执行原判刑罚的一种制度。属于刑罚暂缓执行。按照我国刑法的规定，缓刑有死刑的缓期两年执行和有期徒刑、拘役的缓期执行。死刑的缓期执行是有条件的不执行死刑。我国刑法第四十八条一款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。有期徒刑、拘役的缓刑可分为两类：一是一般缓刑，二是战时缓刑。一般缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。由此可见，缓刑的适用必须同时具备其形式条件与实质条件。形式条件是指被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人；实质要件则是犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。最后有一条限制性规定：犯罪人不能是累犯。我国刑法第七十六条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。考察内容则是是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否具有情节严重的违反行政法规和有关缓刑的监督管理规定的行为。如果没有发现上述事由，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，刑罚消灭，但所判罪行并不消灭。战时缓刑又称特别缓刑，我国刑法第四百四十四九条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。战时缓刑也有其自身的形式要件和实质要件，形式要件是犯罪人必须是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，实质要件是在战争条件下宣告缓刑没有现实的危险。同时必须是战时，三个条件缺一不可。
可以看出，一般缓刑和战时缓刑有许多不同之处，其中最重要的是法律后果不同，一般缓刑无论是否被撤销缓刑，所宣告的罪行仍然成立；战时缓刑在犯罪军人确有立功表现的条件下原判刑罚也同时撤销，不以犯罪论处，罪与刑同时消灭，这对被缓刑人而言意义重大。
(二)我国缓刑制度的重要意义。
我国的缓刑不是一种独立的刑种，它是暂缓执行的执行制度，同时，它又要通过犯罪情节和悔罪表现来衡量，从这个角度看，它又是一种量刑制度。
我国缓刑制度体现的刑罚目的是刑罚轻缓化的要求。在和谐社会中，不仅是常态的人，就是犯罪人等非常态的人都应该极力消除其抵制社会的一面，用温和的教育方式融入于社会。正如边沁曾经指出：“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”这一方面对于犯罪人的重塑及重归社会是具有重大意义的。如果刑罚倾向严厉，在较轻的犯罪下经常被处以较严的刑罚，对于犯罪人而言，在同等量刑的条件下就会选择危害性更大的犯罪行为，其刑罚的目的就被异化为鼓励犯罪了。另一方面，正如加罗法洛所说：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度是对未受到保护的公众的残酷。”一定的刑罚是必要的，但并不在于刑罚的轻重，而在于刑罚的严密性。大部分人犯罪并不是因为不怕刑罚，只是因为他们存在侥幸心理，认为只要不被发现就行。如果刑罚严厉使漏出法网的犯罪人很多就会加大他们的侥幸心理，反之，如果刑罚不那么严厉，但只要是犯罪都受到惩罚，这样会阻却犯罪侥幸心理，达到预防犯罪的目的。缓刑正是在惩罚犯罪和尊重犯罪人的基本权利中取得一个平衡点，体现轻缓化和严密性的要求，并在特殊预防和一般预防上实现人道化和科学性的要求，符合社会主义和谐社会的主旋律。
三、我国缓刑制度的缺陷及完善对策
和谐社会需要人与人之间关系和谐，缓刑的适用正是司法领域和谐的题中之义。正如前文所述，缓刑是我国刑法中刑罚执行制度的一个重要组成部分，但由于移植以及法律文化土壤仍然贫瘠等原因使缓刑的立法和实践出现许多不尽人意的地方，急需改进和完善
(一)死缓制度的缺陷及完善
死缓制度是我国刑法独创的死刑缓期执行制度，可以通过保留死刑执行的可能性维护死刑特有的威慑力，能有效的降低死刑实际适用，又由于被判处死缓的人事实上基本都没有被执行死刑，从而更好地发挥刑罚的教育和改造功能，死缓制度具有中国特色，符合中国国情，对构建社会主义和谐社会能发挥重要作用，但我国现行的死缓制度在立法和司法上都存在一定缺陷，限制了其作用的发挥，对此，不能因其缺陷就一棒子打死，予以废除，明智的作法是进行完善。1．在立法中明确，有重大立功的即便有故意犯罪，也不能执行死刑，根据具体情况减为无期徒刑或有期徒刑。2．把刑法五十条中的故意犯罪查证属实的，由最高人民法院核准执行死刑修改为严重的故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准执行死刑。严重的故意犯罪一般是指法定最低刑为三年以上有期徒刑的故意犯罪。3．在立法中明确“不是立即执行”的范围。根据司法实践经验，属于“不是必须立即执行”的，通常是指具有下列情形之一：(1)投案自首或者有立功表现的；(2)能如实交代罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；(3)平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；(4)被害人有一定过错，责任不全在被告人的；(5)被害人有明显过错，引起被告人激愤犯罪的；(6)在共同犯罪中，虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的等。4．扩大死缓制度的司法适用，将死缓设定为罪行极其严重应处死的非暴力犯罪的必经程序。
(二)一般缓刑的缺陷及完善
1．一般缓刑地位尴尬，有待改变。根据我国刑法规定，缓刑是一种刑罚执行制度而非刑种，但缓刑的适用却是法官在法庭上直接宣告，给人的感觉似乎法官作为一名司法裁判者可以干涉执行阶段的适用问题。作为司法权的象征，法官只能适用刑种及量刑而不能干涉刑罚的执行等其他任何非司法的情形。笔者认为可以适当调整缓刑的地位，将缓刑作为一种刑种在立法中加以确立，让缓刑与管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑及死刑等主刑及附加刑一起构成我国的刑种体系，有利于法官在法庭上灵活地适用，适时地加以宣告。这虽然没有改变缓刑的实质，但形式上的变动能起到保证程序正义、权威的作用，只有在司法权和执行权相分离的情形下才能进一步保证内容的正义。
2．我国缓刑制度的内容过于单一，急需充实。我国缓刑中仅有暂缓执行一项，并且缓刑适用的结果是刑罚消灭而不是罪行的消灭。这种片面的缓刑并不能适应整个时代发展的趋势。随着经济的发展、社会结构的多元化，犯罪的主体和形式也呈现出多元化的特点。如果只是适用单一的缓刑则达不到刑罚个别化的效果。如随着青少年犯罪的增多，缓刑在刑罚中就起到重要的教育和改造的作用。其中有的青少年只是一时冲动或者受他人诱使犯罪，案发后诚心改过，在审判后即使适用我国现行的缓刑也会给他们留下有“前科”的烙印，对其成长和重新做人都是不利的，甚至会致使其一生都蒙上阴影。国外的缓刑则在内容和类型上都更为丰富和具有包容性。我国在对缓刑的具体应用上虽有司法解释加以充实，如1995年5月2日最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中对未成年人犯罪有适用缓刑较为宽泛的规定，但整体内容依然单薄。我国可以借鉴外国的做法，在我国现行的一般缓刑制度的基础上增加暂缓执行中宣告罪行消灭这一项内容。在针对未成年人犯罪、激情犯罪、对方有重大过错等犯罪中可以适用缓刑考察期满后罪行也宣告消灭。因为这一部分犯罪人的主观恶性明显小于一般犯罪人，再犯的可能性也小，不适合将其作为有前科的犯罪人对待。扩大缓刑暂缓执行中的考察期满后消灭罪行的适用有利于主观恶性较轻的犯罪分子的改造和重归社会。应结合我国的司法实际，采用暂缓量刑制度，以暂缓量刑来替代现行的暂缓执行。暂缓量刑，也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不予以量刑，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。暂缓量刑的适用必须同时具备以下三个条件：一是所犯罪行属非恶性犯罪，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役。二是具有下列情形之一的：①过失犯罪的；②犯罪后有自首、立功表现的；③从犯、协从犯，犯罪情节轻微的；④未成年人或者精神障碍的；⑤赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处分的；⑥属初犯、偶犯，因判刑失业，家属无人抚养的，或陷于失学的；三是未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。
3．我国关于缓刑的立法过于宽泛和概括，法官的自由裁量权过大，造成实践操作中的恣意。缓刑适用是实质条件是“犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的”，犯罪情节的轻重尚可在庭审的过程中通过案情来认定，但怎样才是具有悔罪表现呢?法官能够看到的只是犯罪人在法庭上的表现，对于平时的品行却无从知晓，缓刑建立的出发点都得不到保证，如何来适用缓刑呢?对此，首先要在立法上明确这两个要件的具体内容，充分考虑到实践中可能会产生的分歧，限制法官的自由裁量。其次，随着公民个人的独立性加强，对单位的依附已经转化为与社区或生活小区的密切联系，可以建立公民个人的平时道德档案，由当地的基层组织和生活小区的负责人来评定，不仅可以作为公民平时的信用参考，还可在必要时如庭审作为是否“确实不致再危害社会”的参照，为法官提供一条操作性强的适用缓刑的途径。
4．缓刑考验期也存在许多实际问题。按照我国刑法规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”，由此可见，负责考察的主体机关是公安机关，单位和基层组织只是配合。公安机关繁重的行政、侦查等任务让其很难再抽身来落实考察的职能，单位和基层组织也形同虚设。犯罪人就会处于无人看管的境地。这种毫无惩罚性的缓刑不仅不利于犯罪分子的改造，也达不到消除民愤的目的。既然公安机关任务繁重、无暇顾及缓刑犯罪人的考察已是现存的事实，就可以将缓刑考验的主体机关转移到基层组织上来。由监狱和基层组织增设专门的考察小组承担考察任务。此外，为实现刑罚的惩罚性，要为缓刑考验期的犯罪分子增设义务性的规定。可以借鉴国外的做法，采用社区矫正和志愿服务的方法来进行，具体规定犯罪人的义务工作量，在志愿服务过程中还可考察其改造的程度。规定相应的义务，为社会做贡献，既惩罚犯罪分子也有利于犯罪人跟社会的联系，在不与社会隔离的情况下实现改造和教育，不致让犯罪分子与社会的联系中断。
5．我国缓刑适用率在世界上属于较低的行列，应适当扩大缓刑的适用。所谓缓刑的适用率，是指在被判处可以适用缓刑的刑种和刑期(指被判处三年以下有期徒刑或者拘役)的罪犯中，实际上被适用缓刑的人数所占的比例，而并不是我们一般所理解的在所有的刑种中选用缓刑的比例。如果一个犯罪人不适合适用缓刑而被判处其他的非缓刑的刑罚就不能算在此列。有资料显示，有些国家如法国、卢森堡、瑞士等还专门制定了缓刑法。国外缓刑的适用比例较高，在发达国家，缓刑的适用率一般在30％～50％。据《检察日报》报道：近年来，法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的51.38％递增至2005年的66.48％。其中渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的52.6％递增至2005年的82.83％。但这并不能说明我国缓行的适用比例高，据了解，中国缓刑适用率总体上是很低的，年均缓刑率仅为19.74％。许多法官一般不愿对犯罪分子考虑适用缓刑，原因在于我国的缓刑制度没有深厚的理论和现实基础，在移植的过程中本土化问题又没有得到有力得解决，缓刑制度没有深入人心，如果按照现在的趋势贸然对犯罪分子过多地适用缓刑，就会激起被害人的强烈不满和抵制情绪。但是，缓刑毕竟是刑罚轻缓化趋势与和谐社会的要求，适应时代发展加强对缓刑制度本土化的学习和探讨，在加深对缓刑的理论研究和探索的前提下逐步推广缓刑的适用是完善缓刑制度的有利途径。提高执法者的素质，促进缓刑适用的科学性，促进我国社会主义和谐社会的构建。
(三)战时缓刑的缺陷及完善
战时缓刑制度是我国刑法中的一种特殊缓刑制度，它有利于犯罪军人主动接受教育改造，化消极因素为积极因素，但这种制度存在以下几个方面的问题，应当予以完善。
1．战时缓刑制度是否适用于被判处拘役的犯罪军人，刑法没有规定，这是明显的立法疏忽。因为，第一，对罪行较重被判处三年以下有期徒刑的犯罪军人可以适用该制度，而对罪行较轻被判处拘役者不能适用的话，显然有违立法本意；第二，军人违反职责罪的一些条文规定了军人违反职责，危害国家军事利益时，有可能被处拘役，既然存在拘役刑种，那么，当军人犯罪被判处拘役时，理应适用战时缓刑制度。
2．对于军人违反职责罪以外的罪被宣告缓刑的犯罪军人能否适用战时缓刑制度，对此，刑法没有明确规定。笔者认为，结论应当是肯定的，战时缓刑只有在战时适用，这是在适用时间上的特殊性，并没有对犯罪的类型作出特别规定。在战时，军人有可能触犯军人违反职责罪以外的罪名，对于符合条件者，应当适用这一制度。
3．刑法没有明确战时缓刑是否有考验期。有人认为，应根据刑法总则第七十三条的规定，宣告相应的缓刑考验期；有人认为，应把整个战时都作为考验期。笔者同意后一种观点，因为战时的特殊环境最能考验人、教育人，给犯罪军人以戴罪立功的机会，有利于对他们进行教育改造。如果宣告有考验期，当期间届满而战时尚未结束时，犯罪军人即使有立功表现，因为立功表现发生在考验期满后，就有可能失去从宽处理的机会。而把整个战时都作为考验期，当战时结束时，如果犯罪军人仍没有立功表现，那么，所判刑罚就不会被撤销。因而将整个战时都作为考验期是符合立法宗旨的。
4．立功表现的标准应予明确。有人认为，根据总则指导分则的原则，战时缓刑制度的立功表现应和刑法第六十八关于立功表现含义和第七十八条关于减刑的立功表现标准相同；有人认为，立功表现应为军事上的立功，而不是通常所说的在诉讼过程中及刑罚执行过程中的立功。笔者赞同后一种观点。从完善立法的角度看，应对战时缓刑立功表现标准作出明确规定。 结语：缓刑制度的是社会主义法治建设和构建和谐社会的一个重要组成部分，对我国法治进步具有重大意义。它的完善并不能在朝夕间完成，需要在理论研究不断深入的同时，从实践中汲取颇见成效的精华，在社会主义法治建设的推动下不断探索和实现。
