论文关键词：反腐败 刑法 受贿罪
论文摘要：我国现行刑法对贿赂犯罪规定的不足制约了打击该类犯罪的力度。本文以刑罚法规正当原则和现实执法情况为视角，分析了受贿犯罪规定的缺失。并提出，在保留我国受贿罪立法中的合理因素的情况下，应以《联合国反腐败公约》及香港、日本的法律为参考，借鉴其他国家、地区的刑法，以完善受贿罪立法。
目前，我国正处于建国以来腐败现象最严重的时期，也属于世界上腐败程度比较严重的国家之一，甚至有学者说“腐败已经成为中国最大的社会污染”。2003年12月10日，中国政府在《联合国反腐败公约》上签字；2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过决定，批准加入该《公约》；2006年，党中央、国务院决定在全国开展治理商业贿赂专项工作，这都为遏制贿赂这一腐败现象的滋生蔓延创造了条件；而我国现行刑法对贿赂犯罪规定的不足客观上制约了打击该类犯罪的力度。本文将以贿赂犯罪中的受贿罪为切入点，以刑罚法规正当原则和现实执法情况为视角，分析受贿犯罪规定的缺失并提出完善的建议。
一、从刑罚法规正当的原则看受贿罪规定的缺失
刑罚法规正当的原则也被译做刑罚法规适正的原则、实体的正当程序原则、刑罚法规内容妥当的原则。该原则是罪刑法定原则的派生原则之一，是二战后日本法学界借鉴英美法系正当程序原则所提出的新的原则，其依据是日本宪法第31条的规定。其内核是指刑罚法规不仅在形式上，而且在内容上也必须合理的原则，该原则要求对人权进行实质上的保障。刑罚法规正当的原则，可以分为刑罚法规内容正当的原则和明确性原则。
刑罚法规内容正当的原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，也必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据。其次要求禁止残虐的、不均衡的刑罚。
所谓明确性原则，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切的了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。明确性原则要求对罪与非罪或加重处罚的规定必须明确。
笔者认为我国关于受贿罪的规定，部分内容违背了刑罚法规正当的原则。例如刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。在这一规定中，受贿的行为方式包括两种：一是索贿，二是收贿。收受贿赂，同时“为他人谋取利益”的，构成受贿；但索贿的，构成受贿则没有“为他人谋取利益”的要求。“为他人谋取利益”是否具有成为受贿罪构成要件的合理根据?
我们来比较刑法第387条关于单位受贿罪的规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的”，是单位受贿罪。在这一规定中，无论是索贿，还是收贿，都要求同时具备“为他人谋取利益”的条件，此外，还有“情节严重”的限定。以上两条刑法的规定中，同是索贿行为构成的受贿罪，前一条不要求为他人谋取利益的条件，而后一条则要求为他人谋取利益。如果说这种差别是犯罪主体中个人和单位的本质差别，那么来比较刑法第163条第1款的规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”，是公司、企业人员受贿罪。在这一规定中，“个人”构成公司、企业人员受贿罪必须具备“为他人谋取利益”的条件。如果说公司、企业人员受贿罪和受贿罪在构成要件上的差别，是第163条第1款所指的“个人”概念和385条所指的“个人”概念的内涵不同造成的差别，那么再来比较第163条第3款的规定：“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚”，即按照受贿罪定罪处罚。根据第163条第1款和第3款的规定，公司、企业中的“准国家工作人员”构成受贿罪，无论是索贿，还是收贿，均要求“为他人谋取利益”，且必须“数额较大”。讨论到此，我们可以看到在同一部刑法中，对同一个罪名有两种不同的构成要件。
在这里甚至不必讨论将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的犯罪构成要件是不是具有合理根据，因为不论结论是什么，都至少有一条法律违反了刑罚法规内容正当的原则。
刑罚法规正当的原则，也包括了禁止不均衡的刑罚的要求，刑罚配置的合理性首先要求刑法中的刑罚种类及其运用制度应当根据不同犯罪的社会危害程度配置合理，形成一个有机统一的刑罚体系；其次要求法定刑的配置与犯罪的质和量具有内在性质的适应性、统一性。我国对受贿罪的处罚规定了死刑。笔者认为，将经济性犯罪和危害公民生命、安全的犯罪在处罚上相等同违反了刑法配置均衡的要求。而从现实的执法情况看，对受贿罪规定死刑也并没有起到威慑犯罪分子、减少犯罪的作用。
另外，在我国现行刑法中对受贿罪处罚的规定存在用语模糊、概念不清的情况。对受贿罪的处罚我国刑法分别在第386条和第383条进行了规定，其中共七次使用了“情节”一词，但该词的内涵明显存在不同。第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚”，这里的情节是和数额并列的一个概念。第383条第1款规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，而接下来第1款的四项内容中都有数额方面的规定，也就是说这里的情节概念包含了数额的内容。我们分析四项具体内容中五处对情节的规定，可以看出情节是处于数额规定之后的独立性规定，这里的情节和数额又是一种平行的关系。到这里可以看出，“情节”一词在受贿罪的处罚规定中已经具有了两种含义。再来比较一个相关罪名单位受贿罪中有关情节的规定，第387条规定：“国家机关……索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金”，这里的情节则是一个内涵不明确的概念，我们甚至不敢确定它实际包含了什么内容。具体到受贿罪情节的规定中，还存在情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重等模糊用语，不用说普通公民掌握不了这些词语的尺度，就是司法人员对上述概念也存在争议。不论情节是否包含数额方面的内容，情节较轻、较重等不明确的用语都给了审判人员太大的自由裁量空间，容易造成刑罚的滥用。另外，上述七次在受贿罪处罚中使用的情节一词，除了第383条第1款第4项中“个人贪污数额不满五千元……；情节较轻的，由所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的规定外，其余六处均涉及到加重处罚的内容，由不明确、且概念本身存在歧义的条款来加重处罚，显然违反了明确性原则的要求。
二、从现实执法情况看受贿罪规定的缺失
刑法典第385条规定的是最一般的受贿犯罪，在该罪名之下统辖了三类普通受贿行为：索贿、非法收受贿赂为他人谋取利益、违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费而归个人所有。刑法典第388条规定了以受贿罪论处的第四种情况，即斡旋受贿的犯罪。此外，最高人民法院于2000年6月30日通过的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物的，以受贿罪定罪处罚。”这里规定了受贿罪的第五种形式，即职后受贿的情况。
仅就以受贿罪来处理的行为的数量来看，已经是非常之多。但现实执法中仍感到受贿罪很难认定，大量的犯罪由于法律规定的模糊在司法的各个环节不断逃脱，得不到应有的惩处。这里将我国现行刑法关于受贿罪规定的不足举例如下：
1、关于受贿罪主体规定的缺陷。我国法律规定了职后受贿按受贿罪处理，但是对职前受贿的情况没有规定。职前受贿指的是即将成为国家工作人员的人，利用将要担任的职务之便，要求、约定、或者收受贿赂的行为。日本刑法有类似的规定，但在罪名的设置上，其称之为事前受贿罪。反对意见认为，受贿罪是特殊主体的犯罪，职前受贿就是在没有担任国家工作人员之前收受利益的行为，主体要件不完备，不应构成犯罪。笔者认为，本罪是在行为人成为国家工作人员之后才予以追究，虽然收受利益是在具有主体资格之前，但也是利用了国家工作人员职务上的便利，与普通受贿具有同样的社会危害性，主体身份则在其成为国家工作人员后已经具备，因此，对该行为应当认定为犯罪。对职前、职后受贿两种行为的惩处是很有必要的，解决了还不具有和已经不具有国家工作人员身份的人能否犯受贿罪的问题。但这种对法律理解方面的争议采用立法解释或者司法解释来补充更妥当一些，不必将其规定在法律中。
2、关于受贿罪客观方面规定的缺陷之一。我国刑法要求非法收受他人财物情况下构成的受贿罪，必须具有“为他人谋取利益”之要件。这一规定在现实执法中遭遇到如下尴尬：有些官员对送钱、送物是来者不拒，但对于请托之事不上心，甚至根本就不办。偏偏是这样胆大妄为、非法聚敛财物的行为根据现行刑法构不成犯罪，检察机关遇到这样的情况只有将线索转交纪委处理。笔者认为，在典型的受贿罪中，国家工作人员一旦利用职务之便收受贿赂，不论是否为他人谋利，客观上就存在不能秉公办事的危险性，其职务行为的公正性将受到质疑；同时，该行为对没有行贿的公民的平等权实际上产生了威胁，而且这种威胁是不能容忍的。另外，删除该条件减轻了侦查机关的证明责任，有利于司法机关在现实中惩治受贿这种腐败行为。基于以上分析，去除“为他人谋取利益”的条件，既没有减少受贿罪的社会危害性，又有利于查办受贿案件，因此，应当取消受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件。现行刑法处理不了上述行为是规定不够严谨的结果，如日本、香港有关受贿罪的构成要件中没有为他人谋利的条件，也就不存在以上问题。
3、关于受贿罪客观方面规定的缺陷之二。我国刑法没有规定间接受贿的情况，存在法律漏洞。日本刑法第197条之2规定：“公务员或仲裁人，在其职务上，接受请托，使请托人向第三人提供贿赂，或者要求、约定向第三人提供贿赂的，处5年以下有期徒刑”，该款明确规定了间接受贿罪。并且，第三人不仅仅是自然人，连法人或者没有法人资格的团体也包括在内。德国刑法、澳门刑法也有类似的规定。笔者在办案实践中，曾遇到如下案例：某两个国有公司的经理，在自己管辖范围内互相为对方亲友优先提供工程。这显然是一种腐败行为，但根据现行的法律，该行为不构成犯罪。首先，因为该经理没有收受对方经理及亲友的财物，所以该行为不可能构成受贿罪。其次，该行为也不符合斡旋情形下的受贿罪构成要件。这里有两种情况，一种是该经理为亲友谋利而没有收受亲友的财物，这时构不成斡旋受贿罪；另一种是该经理为亲友谋利而收受了亲友的财物，因为谋取的利益不具有不正当性，所以也构不成斡旋受贿罪。在上述的权力交换中，国有公司经理的亲友在某一层面处于垄断地位，而其他同等实力的竞争者实际上散失了竞争力。该行为严重侵犯了其他经营者平等竞争的权利，具有明显的社会危害性，符合日本等国有关间接受贿罪的规定，在我国却得不到处罚。
4、关于受贿罪对象规定的缺陷。先看一个真实的案例：云南航空公司原总经理李某已经因为受贿罪受到了惩处，但就李某受贿案件还存在着很多争议的地方。在李某受贿案中，侦查机关最终认定其受贿数额折合人民币近一百万元，法院最后也认定了该事实。在查办案件过程中，侦查机关还查明了李某与张某发生性关系后为其谋利的情况，李某及张某本人对以上事实都供认不讳，而这一件事中却不能认定李某受贿。这里存在一个问题，难道李某的以上行为与受贿有本质区别吗?实际上，除了收受的不是财物外，李某的以上行为在主体、主观方面、客体、其他客观方面都完全符合受贿罪的特征，具有相同的社会危害性。可见，将受贿的对象仅仅规定为财物已经不能适应打击犯罪的需要。
5、关于受贿罪处罚规定的缺陷。受贿罪处罚规定中没有资格刑，这里的资格刑指的是一旦犯受贿罪后将不能从事国家公务的处罚。受贿罪是国家工作人员利用自己从事公务之便进行的犯罪，将犯受贿罪的人员继续留用在公务员队伍，极大的损害了公务人员的形象；禁止其担任国家工作人员，意味着剥夺了与其身份、职位相关的一切利益。所以，为预防、惩戒受贿犯罪者，剥夺受贿者一定时期或终生担任一定公职的资格，可以说是一种对症下药的预防手段。遗憾的是，我国尚未意识到剥夺受贿人员担任国家工作人员资格在预防受贿犯罪中的无可替代的作用。
三、对完善我国受贿罪规定的思考
我国刑法规定的受贿罪，其基本特征是构成犯罪的条件高、处罚重。从现实的情况看，一方面哪怕规定了死刑也不能限制住腐败分子的贪欲，受贿数额越打越大；另一方面，很多已经具有明显受贿行为的公务员则由于种种原因被从轻处理，仍然活跃在各自的岗位上。这首先是一个法律规定本身的问题。笔者将尝试在保留我国受贿罪立法合理因素的基础上，以《联合国反腐败公约》及香港、日本的法律为参考，借鉴其他国家、地区的刑法对受贿罪的处罚提三点建议。总的思路是减少构成受贿罪的条件，减轻受贿罪的处罚。
(一)关于受贿罪的客体
作为犯罪构成要件之一，犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体三种。具体犯罪构成要件中所指的犯罪客体，通常是对直接客体而言。本文所指的受贿罪客体，就是指受贿罪的直接客体。
笔者认为，受贿罪的客体应该回归日耳曼法的立场，即公务的公正性或者纯粹性的立场，并根据社会的发展对该说增加一些新的解释。根据该说，主张受贿罪的成立必须是以违背职务行为与贿赂之间的对价关系为必要，其违法性乃在于侵害职务之公正。笔者强调的是，本文并没有将贿赂犯罪看作实害犯，而是如日本学者主张的将其作为对公务的公正性的危险犯。即收受贿赂以后对公务活动的公正性产生危险，从而构成犯罪。从理论上确立公务的公正性是受贿罪的客体之后，准确地揭示了受贿罪不同于其他犯罪的本质特征。同时由于该理论包容性强，也便于在现实中应用。受贿罪的客观方面极为复杂，从形式上看，既有要求行为，也有收受行为；从受贿人获取贿赂的情况看，既有获得财物的，也有未获得财物的；从受贿人为他人谋利的情况看，既有已为他人谋取了利益的，也有没有为他人谋取利益的。而只要是国家工作人员，在一定的职务上，收受、要求、约定贿赂，不论财物是否已经获得，不论是否为他人谋利，不论是否利用了自己职务上的便利，便已经具备了危害公务的公正性的犯罪客体要件。
(二)关于受贿罪的罪状
笔者尝试用以下两个刑法条文重新规定受贿罪。
1、“国家工作人员利用职务之便，为自己或他人要求、约定或者收受贿赂的，是受贿罪。
犯上款罪，而为不正当的职务行为，从重处罚。”
这一条第1款规定了普通的受贿罪。世界各地普遍对受贿后违背职务行为规定了加重处罚。
这里用“利用职务之便”代替“利用职务上的便利”主要是达到精简文字的目的。
增加“为自己或他人”的部分，是从贿赂归属的角度来考虑的。贿赂为受贿人占有是受贿罪的基本形式，贿赂为第三人占有还成不成立受贿罪?我国刑法没有明确规定，德国刑法将其规定为受贿罪的一种形式，与普通受贿罪合并在一个条款中，日本刑法将其单独规定为间接受贿罪。笔者认为，将贿赂转交第三人的基础也是受贿人和行贿人之间的利益交换，不论贿赂最终归属如何，只是权钱交易的一种方式，其社会危害性和典型的受贿罪没有区别，因此，第三人占有贿赂不影响受贿罪的成立。在立法形式上，为避免重复，笔者借鉴德国刑法典的做法没有单独设立间接受贿罪。
用“要求”取代了我国现行刑法中的“索取”。因为索取他人财物之“索”，实际上暗含强迫、勒索之意，在现行刑法中，索取他人财物构成受贿罪的，不需要为他人谋取利益，那么在犯罪构成上，此种受贿就很难和敲诈勒索相区别。台湾学者林山田就认为：“公务员使用诈术或实施恐吓，他人受骗至陷于错误或受恐吓至心生畏惧而交付财物，……成立欺诈取财或得利罪或恐吓取财或得利罪”。在这里，林山田认为没有职务上之行为，勒索他人，使他人心生畏惧后索取财物，已经不是受贿，而应列入敲诈勒索的范畴。笔者虽不同意这种说法，认为按照法律上一般和特殊的关系，只要是利用职务之便就应该按特殊主体犯罪来对待，但也觉得“索取”这个词带有较强的感情色彩，容易让适用法律的人产生误解，不利于区分受贿和敲诈勒索之间此罪与彼罪的界限。用“要求”作为受贿的一种情形不但词义上客观、严肃，而且实际上扩大了索贿行为的外延，也更符合现实中受贿罪的实际情况。
增加“约定”作为受贿罪的一种情形是非常有必要的。“要求”主要强调受贿人主观上的主动性，这可能出现两种结果，一种是得到贿赂，一种是没有得到贿赂，甚至可能没有得到贿赂的承诺，但结果并不影响受贿罪的构成。“收受”指的是被动的接受利益，强调的是利益的获得，没有得到利益将不够成受贿犯罪。“约定”的概念不强调行受贿方的主动与被动关系，也不要求利益的实际取得，而将行贿、受贿的合意作为打击的重点。只有补充了“约定”的情形，对整个受贿可能出现情况的把握才够全面，对受贿罪的规定才够完整。
用“贿赂”代替我国刑法中“财物”的规定。“贿赂”的概念参照香港法律中“利益”的规定，包括任何形式的馈赠(金钱或物件)、贷款、报酬、佣金、职位、合约、服务、优待、代支付费用、执行或不执行职务等。但供应在当场享用的食物或饮品，以及任何与此有关或同时提供的其他娱乐，例如餐宴附带的表演不认为是贿赂。扩大受贿罪对象的范围，是法律适应社会发展的需要。
另外，虽然加重情节的受贿罪和普通受贿罪在本质上没有区别，但是由于二者在对公务的公正性侵害上的程度的差异，有必要判处不同的刑罚，以体现刑罚均衡的要求。
2、“国家工作人员利用职务之便，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，从而要求、约定或者收受请托人贿赂的，是斡旋受贿罪。”这一条规定了斡旋受贿罪。
受贿和行贿在本质上是一个权钱交易的关系，即受贿方用掌握的权力和行贿方提供的利益作交换。在斡旋受贿中，受贿方并不拥有为他人谋利的权力，与行贿方交换的实际上是其他国家工作人员的职务行为，这与普通受贿罪是不一样的，因此有必要对斡旋受贿罪规定更为严格的构成条件，即要求谋取的是不正当的利益，以区别于普通受贿罪。笔者认为，从该罪客观方面的特殊性考虑应当对其单列一个罪名。
(三)关于受贿罪的处罚
我国关于受贿罪处罚的规定一直以来处于一个比较尴尬的境地：一方面由于其规定跨度大随意性强，并且对经济犯罪规定了死刑，受到理论界的批评；一方面老百姓又对现实执法不满，认为法律对受贿犯罪打击的力度不够。笔者认为，现行刑法对受贿罪规定的重刑有历史的和现实的原因，就中国目前处于变革时期的情况来看，有其合理性，但经济犯罪性质的受贿罪不应该适用死刑。其次，笔者认为对贪利性犯罪从经济上制裁是非常有效的，我国刑法对受贿罪的处罚规定应当明确增加罚金刑的处罚力度。另外，笔者建议对受贿罪设定资格刑。这里的“资格”，是担任国家工作人员的任职资格。设定资格刑实际上有两个作用，一是犯受贿罪的人将终身不能从事公务员这一职业，这保证了公务员队伍的纯洁性。二是由于受贿将导致丧失职业，这种高额的成本会对其他国家工作人员产生强大的威慑作用。
