论文摘要 相对于作为犯罪而言，不作为犯罪发生率相对较少。但就理论上的复杂性和司法实践中的认定而言，其难度远甚于作为犯罪。为此，本文主要从作为义务来源、性质、先行行为引起的作为义务在认定中的问题及作为义务的地位等几个方面探讨了不作为犯中的作为义务。
论文关键词 不作为 作为义务 先行行为 性质 地位
小悦悦事件将“见死不救”入罪的问题推向了辩论的高峰，也再次引起理论界和实务界关于不作为犯罪激烈讨论。不作为是否有行为，以往曾备受争议，现在依然困惑颇多。诸多的困惑使这场辩论依然在延续。而作为义务作为不作为成立的核心要素，一切探讨都应围绕着作为义务。
一、不作为概念与特征、分类
不作为就是通常所称的能为而不为，即是指行为人在负有实施某种积极行为的特定的义务时能够履行而不履行。不作为与作为相比具有有以下特征：（1）无形性。是指不作为不似作为那样有明显的身体外部动作。是与作为最大的区别。（2）违法性，不作为犯是对命令性规范的违反。命令性规范，是义务规范的一种。 其内容是法律要求人们做出一定的行为，按之法律就承认保护，否则就承担相应责任。关于不作为犯罪的违法性刑法上也有争论。尤其是不纯正的的不作为犯是否符合罪刑法定原则，因而是否具有违法性，存在不同的看法。
不作为犯罪在学界受到广泛认可的分类是将其分为纯正不作为或与不纯正不作为。这是大陆法系的分法。而德日刑法理论的通说，与大陆法系相对应又将其称为真正的不作为犯和不真正的不作为犯。真正的不作为犯，是指用不作为的形式规定犯罪构成要件中的行为的。由于刑法规定的构成要件的行为就是不作为，故对这种行为进行处罚，不会存在什么问题。不真正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪。例如母亲以杀人故意拒绝给婴儿喂乳，导致婴儿饿死的行为，就是以不作为实施作为，是不真正的不作为犯。 从上述分析中我们可以看出所谓不真正不作为犯就是指某种罪之构成要件的行为在作为和不作为都能构成时，行为人实施该犯罪是不作方式进行的。刑法是以作为形式规定犯罪构成要件，不作为方式作为构成要件是否违反罪行法定原则？德国学者考夫曼最先对于质疑“不真正的不作为，是由不作为实施的的作为犯，符合作为犯的构成要件”的观点。他怀疑的理由是，规范分为禁止性规范和命令性规范，禁止性规范就是禁止实施某些行为，命令性规范就是要求去实施某些行为。例如，在故意伤害罪的构成要件，处罚对象是违反“禁止故意伤害”这一禁止规范的作为。而在命令规范中，父母拒绝抚养幼年子女，就是违反“父母应当抚养未成年子女”的命令规范。对父母处以遗弃罪，便认为遗弃罪的构成要件包含了违反命令规范。考夫曼认为这属于类推解释，有悖于罪刑法定原则。但是考夫曼也不否定处罚不真正不作为犯，他要求处罚不真正不作为犯时必须限于明确存在防止结果发生的法律义务。他的主张很有说服力，法国的判例和学说不承认不真正不作为犯，正是是基于这样的理由。日本少数学者称赞考夫曼的观点。但是在德国、日本刑法理论上的通说是不真正不作为犯的可罚行，并认为处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，并非类推解释。
二、作为义务的特征
作为义务和与不作为相对的“作为”是不同的，“作为”是“不能为而为之”。而作为义务是指行为人所负有的必须实施一定行为的义务。因此，身为不作为犯罪构成的前提，作为义务是必不可少。它体现的特征有：首先，应当是“作为”义务，是一种积极的义务。人们要实施积极的行为。其次，它是一种特定义务，在特定的条件下产生，随着条件变化。一般义务是只要有责任能力，一切人都应该遵守的义务。特殊义务是针对特定人的，是附有某种条件的义务。所以，在认定某一具体的不作为犯罪时，因在特定的条件下全面考虑是否违反了作为义务。具备相关条件，则负有特殊义务。再者，作为义务具有刑事强制性。只有当违反某种作为义务触犯了刑法时，才可能成为义务的来源。最后，通常情况下作为义务是特定的法律义务，但也有些特殊情况。特定义务从性质上分为法定的义务、职务的义务、道德的义务、习惯上的义务等。所有义务只有上升为法律上的义务，才具有国家意志和强制力。但我们不能就此妄断只有法律义务才能引起不作为犯罪。实事上，许多不作为犯所违反的法律义务是由道德义务等其他义务转化而来的。也就是说作为义务的来源不知是法令情形。
三、作为义务的来源和先行行为的认定
（一）作为义务的来源
作为义务的分类实质上是作为义务来源确定问题。关于此问题，义务的来源，即作为义务的来源。目前的刑法理论上几种观点。据日本刑法学界的通说，作为义务的来源有四种情形：（1）基于罪刑法定原则的法令情形。（2）法律行为，比如民事法律上的契约、事物管理而产生的作为义务。（3）基于公序良俗产生的作为义务。在此又分为四点：其一，习惯上的应有的作为义务；其二，管理者的防止义务；其三，紧急救助义务；其四，因先行行为的引起的防止义务 。也就是说日本刑法学界认为作为义务的来源应从法律、契约与事务管理、条理三个方面来寻找。台湾地区刑法界认为作为义务来源有三种基本的分类：（1）法律明文规定。（2）一定的法律行为、契约。（3）习惯、条理、及公序良俗的观念以及提出了交易的诚实信用原则。具体细分为五种：其一，基于诚实信用原则而负有的告知义务这一作为义务。其二，习惯上，相应的保护义务。其三，管理者及监护者的防止义务。其四，将因先行行为引起的防止义务列入第三种而不是和法律行为和法令并列。其五，紧急救助的义务。 和日本理论界分类相比，台湾地区关于不作为的作为义务来源分类更宽泛些，监护者的防止义务和诚实信用原则的告知义务都是值得借鉴之处。在我国刑法理论界通说认为作为义务的来源有法律规定、职务上或业务上的要求、法律行为引起的作为义务、先行行为引起的作为义务。相比之下，我国刑法学者所主张的作为义务的范围相对较窄，但我国对作为义务的认定在职务或职业上相对宽泛些。我国刑法学界未将一些基于公序良俗而产生的作为义务纳入不作为犯罪的作为义务范围，我国刑法典里对于对不作为犯也没有明文规定。就比如紧急救助还仅仅是道德上的义务。正因如此，小悦悦的悲剧也只能是引起基于道德而产生的公愤。有人频频提议将见死不救入罪就是为了给这种不作为的行为找到作为义务的法律依据。笔者支持将见死不救入罪但是应严格控制入罪标准并且在法定刑上应轻。可以借鉴日本、台湾地区等刑法界的分类将紧急救助义务纳入我国作为义务的来源。借鉴澳门刑法典的做法，只有在行为人是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人便有排除危险的义务，若不是就是道德上的义务，刑法不从谴责。这样才能符合“法不强人所难”。
（二）先行行为在认定中问题探究
如上所述我国刑法对不作为义务并未明文规定，但理论上先行行为产生的义务作为不作为特定义务之一。先行行为引起的作为义务是指行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于危险状态，因此引起了要积极阻止损害结果发生的义务。对于先行行为争议较多的问题有：首先，先行行为除了违法行为包不包括合法行为？部分观点认为，先行行为只要有能导致构成要件该当结果发生的危险就行，对于行为本身合法与违法并不影响因此引起的作为义务。通说认为，先行行为除要具备导致损害结果的危险外，还需具备违法性。 笔者对通说持否定态度，因为合法的先前行为也可能导致出迫切的现危险状态，例如好意带邻居家小孩去游泳，这一先行行为是合法的，但小孩在深水处出现危险。此时只要足以产生某种危险，先行行为就引起的救助的作为义务。因此，先前行为不必必须有违法性。其次，先行行为是否限于有责行为。有学者认为，先行行为必须有故意或者过失，才能发生作为义务。也有学者认为，先行行为只要足以导致构成要件该当结果发生之危险即可，有责无责没关系。笔者支持先行行为并不限于有责行为。因为先行行为否有责是对先行行为单独进行法律评价时认定。先行行为虽无责，但对于该先行行为引起作为义务却不为，有可能构成了不作为犯罪。因此，不作为的义务来源不仅限于有责的先行行为，无责的先行行为也可以。
四、作为义务的体系地位
作为义务的地位是指作为犯罪的体系地位。理论界有因果关系说、违法性说、保证人说三种观点。因果关系说，在考察不作为的原因时提出了作为义务的问题。主要探究了不作为的原因力，并没有从不作为的构成条件上对作为义务进行确认。违法性说否认作为义务是判断因果关系是否存在的标准。认为作为义务是一个违法性的问题，不应放在构成要件中考察而应当在违法性中加以考察。违法性说对作为义务的研究起到了积极的推动作用。保证人说，根据作为义务，个人是保证人，受法律保证法益不受侵害。将作为义务视为不作为的构成要件该当性问题不是违法性问题。笔者认为，违法性说与大陆法系的犯罪论体系相矛盾。因为根据违法性说作为义务是违法性问题，没有作为义务的人也具有构成要件的不作为，但是不具有作为义务而阻却违法是说不通的。因此，违法性说对于作为义务的体系性地位的确认是存在障碍的。因果关系说把作为义务看作是客观方面中的因果关系问题。保证人说将不作为犯视为一个身份犯的问题，将其当成了主体要件的问题。虽然大多情况下，不作为的行为人是特殊主体犯罪，但是对于不纯正不作为犯，作为义务可能来自先行行为，此时保证人说就难以立足因为不是身份犯。
作为义务是不作为成立的核心要素，因此其体系地位的科学性非常重要。笔者赞同我.国刑法学界观点即作为义务理应包含在犯罪构成之中。因为对作为义务的违反实质上反映了基本犯罪事实和犯罪情节，也就是犯罪的客观方面。将作为义务纳入不作为犯罪构成才能科学说明作为义务的体系地位。对于不作为行为出罪和入罪及犯罪性质提供科学依据。
