论文摘要 所谓不作为犯，是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。而作为义务之来源问题是不作为犯的核心，也是理解不作为犯的关键所在。本文将以刑法中作为义务之概述为起点，阐述作为义务的定义、性质等基本问题；然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说，进而对二元说进行提倡与论证，以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词 不作为犯 作为义务论 二元说
一、作为义务之概述
刑法中的作为义务，乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务，该义务的内容是其实施一定的行为。值得强调的是，此种义务是有国家强制力作为后盾的，行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。从作为义务的定义上来看，作为义务具有两个特点：其一，作为义务是在一定的时间与特定的人相联系，而非与所有人相关，“特定人”的判断必须是显而易见，不违背公理常情；其二，作为义务具有强制性，行为人不能选择，并与一定的法律后果相联系。一般而言，法律上的义务分为两种：一种是积极义务，即要求行为人积极地实施一定行为，“应为而不为”是其违反方式；另一种是消极义务，即要求行为人不为某一行为，“不应为而为”是其违反方式。不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价
（一）形式的作为义务论
1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界，关于作为义务之来源的学说中，形式的作为义务论占主导地位，主要有：“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等，而“四来源说”是学界的通说。形式的作为义务论，基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下：（1）由于法律规定而产生的作为义务。这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。（2）职务所产生的作为义务。其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。行为人因从事的业务或担任的职务具有专业性或特殊性，其必须履行特定的相应义务，如不履行此种义务，造成情节恶劣或严重危害结果的情形，可能构成犯罪，而须承担一定的刑事责任。（3）法律行为引起的作为义务。所谓法律行为，一般而言，是指对法律关系的产生、变更及终止具有影响的意思表示行为。结合前文中法律义务之论述，只有既可以产生权利和义务，又可以引起法律上评价的行为才是法律行为；在司法实践中，可以引起作为义务的法律行为，主要是合同行为和自愿承担的行为。（4）因先行行为而引起的作为义务。这种情形，是指因为行为人先前实施的行为导致法律本来所保护的某种合法利益被严重损害或者有损害的危险，则行为人便负有采取积极行为以防止损害结果发生的义务。若行为人在能够履行此种义务而不履行而使损害结果发生，则行为人之行为就构成不作为犯罪。理论上关于先行行为的具体如何界定，尚存在一定的争议。
2.形式的作为义务论存在的问题。形式的作为义务说，以形式的框架存在，有利于将法律义务和道德义务进行较为清晰的区别，“阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说，的确具有极为重要的意义。”
其一，形式列举的方式存在局限性。形式的作为义务论采用列举方式来概括不作为犯之作为义务来源，但列举方式的最大局限性在于不能做到全面和细致。而且，在司法实践中，不作为犯之作为义务的来源是多种多样的，列举方式却缺乏科学的分类依据，易导致所列举的情况在具体案例中初现交叉的错综复杂关系，难以对司法实践提供明确的指导。
其二，伴随社会生活的日益复杂化和刑法理论的进一步发展，不作为犯只作为义务的来源呈扩大化的趋势。理论界也对此争论不休。例如，我国一些学者主张的“五来源说”指出：在一些的特殊的情形之下，成为不作为犯之作为义务来源的还应该包括公共秩序和社会公德要求的义务。笔者认为，将“重大道德义务”评价为作为义务是符合我国国情的现状的，但在司法适用中却应该有明确的限制标准。
其三，形式的作为义务来源也存在着界限不明确的问题。例如，关于“先行行为”是否限于违法行为，是否包括犯罪行为，是否包括不作为；作为义务与道德义务的关系如何等等都是值得进一步商榷问题。
（二）实质的作为义务论
1.实质的作为义务论之代表学说。由于形式作为义务说中存在的各种缺陷，上世纪六、七十年代以来，德、日刑法学者把对这一问题的研究重点逐渐转移到“从作为义务发生的根据方面作某种客观的实质的限制，同时更加注重从不作为中寻找对于结果具有某种直接关系的要素”。并且，在研究过程中，以这种要素对作为义务进行一定的限制。就实质的作为义务说而言，也存在不同的观点合理据，如次展开为：
（1）依赖关系说或信赖关系说。此说的主要代表是德国刑法学者乌尔夫。他以不作为犯中的行为人与被害人之间具有现实存在的强弱关系为研究视角，主张不作为犯中作为义务的来源根据为：被害人因为陷入了脆弱的状况，其必须依赖行为人（作为义务人）的救助。对于这一理论，其进一步论述，在保护类型中主要存在近亲之间、承担照护义务者和被照护者及共同生活伴侣之间的作为义务，而在监督类型中主要存在由于先行行为而产生的行为人与被害人之间的作为义务。
（2）事实的承担说。事实的承担说，亦被称为“具体的依存说”。至于这一理论的主要主倡者，不得不谈及日本刑法学家掘内捷三教授。他主张应该坚持结果无价值的立场来考察作为义务，要讲作为义务中的规范性要素进行排除，进而从事实角度一阐明作为义务的实体。其认为应从“对结果原因的支配”关系中探寻作为义务来源的根据，也就是说，不作为犯之作为义务是由于结果与行为人之间存在具体的、事实上的依存关系，且是这种依存关系是基于行为人事实的承担行为而发生的。至于承担行为，掘内捷三教授认为必须符合以下三个条件：第一，行为人有以使法益维持和存在的的以图的行为；第二，行为人之行为必须具有持续性和反复性；第三，行为人之行为对于法益具有排他性的保障。这一理论剔除了作为义务来源之形式的、规范的要素，而将焦点置于对具体的依存关系和承担行为等事实要素之上，把不作为犯之作为义务的价值要素还原为了事实要素。
（3）功能说。功能说，亦可称为机能的二元说。这一理论的创始人是德国刑法学者考夫曼教授，后来该理论又经过其他学者的完善和补充，是目前德国刑法学界之通说。考夫曼主要是对保证人类型的刑法判例和学说进行了考察，之后提出，刑法上保证义务的根据应该在于保护特定法益和监控危险来源之功能。以此为依据，考夫曼教授进而将保证人的类型分为两大类：第一类是行为人对特定的法益负有保护其不受到外来侵害的义务，可以简称为保护义务；第二类是行为人对特定的危险来源负有进行监督控制的义务，阻止该危险源害及任何人，可以简称为监控义务。该理论的这一分类使得对认定不同保证人的地位提供了较为便捷的区分方法。
（4）因果经过支配说。因果经过支配说的主要倡导者是日本刑法学者西田典之教授，主张将作为看作是指向危害结果的因果设定，而将不作为看作是对因果过程的放任。如果要使不作为犯与作为犯具有构成要件的同价值，那么行为人就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，也就是说，行为人必须获得基于意思的排他性支配。而该论的提倡者们认为，不纯正不作为犯的存在场合主要分为两类：其一，具有事实上的排他性的支配，即根据不作为的意思而又排他性支配的场合及设定的场合；其二，就是支配的领域，即尽管客观上存在排他性支配，但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合。在后一种场合，由于缺少“基于意思”，就要求必须存在父子（母子）等相应的保护关系作为替代。
2.实质的作为义务论存在的问题。不得不承认，实质的作为义务论使得作为义务来源理论获得了长足的发展，但是这一理论也并非完全没有缺陷。其存在的问题主要有：第一，实质的作为义务论之各种学说，在研究问题的方法上具有局限性，在一定范围内确实是合理的，但是在某些问题的研究上存在难以自圆的缺陷。第二，实质的作为义务论在一定程度上与罪刑法定原则的要求不相符，可能会使的不作为犯的作为义务范围不断扩张，使得法律与道德的界限越来越模糊，有损于刑法的谦抑性，实不相宜。第三，实质的作为义务论几乎完全摒弃了形式的、规范的要素，仅仅强调事实要素，在价值判断上过于抽象，因此，采该说于司法实践中没有可靠的操作性，并且也容易造成罪刑擅断、不适当地扩大不纯正不作为犯的处罚范围等问题，需要警醒。
三、二元说之提倡
（一）二元说的相关理论
1.二元说之提倡。鉴于形式的作为义务论与实质的作为义务论都各有优点和不足，我国学者基于修正作为义务理论的考虑，将二者进行融合，便产生了二元说。也就是说，在认定不作为义务的来源时，必须对以下两个方面都进行探讨：首先是规范性的或者形式上的因素，主要有：法令、法律行为、职务或者业务上的职责等，也就是所谓的通常意义上的作为义务来源。其次是事实性的因素，也就是行为人对危害结果发生的因果关系能够进行现实性的具体支配。二元说代表主要有：黎宏的事实性因素与规范性因素统一说；李晓龙的形式要素与实质要素统一说等。这些学者认为，只有坚持二元说，才能将不作为犯之作为义务的来源予以明确。笔者也提倡此种观点，主要理由是：
首先，以纯理性的视角来看。正如韦伯的合理性分析框架所言：实质的合理性，具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系判断，也是一种主观的合理性；而形式合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断，也是一种客观的合理性。至于实质的合理性与形式的合理性之间的关系，前者是后者的内在品质，而后者是前者的形式保障，二者具有不可分割的紧密联系。实质根据在立法中决定着形式根据，形式根据又在司法中限制着实质根据。故而，应该将实质根据与形式根据结合起来，使追求实质理性的实质作为义务论和追求形式理性的形式作为义务论得到统一和完善。
第二，以刑法理论的视角来看。刑法的机能之一是保护法益，而在法益处于危险情形时，对其不予救助也是对法益本身的侵害，故而，不作为也是刑罚予以关注和评价的内容。不过，不适当地扩大不作为义务的来源，会使得对不作为犯的出范围也随之不适当地扩大，容易导致刑罚的滥用，与刑法之人权保障机能相悖。因此，必须使不作为犯的作为义务来源存在于合理的范围，对其进行适当的限制。而前文中已经论述道，形式的作为义务论过于繁琐，且可能存在漏洞，而实质的作为义务论又抽象和模糊，均不能有效地达到认定和限制作为义务来源的目的。因此，必须将形式根据与实质根据结合起来。
第三，以司法实践的视角来看。任何法学理论都须能够在价值层面和理论分析中给司法实践提供一种建设性的引导。就目前我国的司法状况而言，法官的知识水平和专业素养还有待提高，若以实质的义务论为指导，则并不可取，不但不能很好地发挥这一理论的效用，反而可能产生更多的问题。何况，实质义务论本身就存在缺陷，是一种并不理想的学说。至于形式的义务论，看似简单明了，但在实际操作中也很难把握，比较典型的是：什么是先行行为，它的内涵是什么？法律之规定能不能进行扩张？这一概念的外延究竟有多大？这些问题都还需要继续深入研究和探讨。故而，从司法实践的视角来看，也必须将形式的义务论与实质的义务论进行结合，防止法官凭自己的感觉而对不作为犯的作为义务进行认定，若此，则不利于刑事法治的进步。而坚持二元说，可以从形式上对不作为犯之作为义务的范围进行一定的限制，同时从实质上探明和厘清不作为犯之作为义务的事实根据，保障刑事司法活动的顺利展开。
2.二元说的具体理论。关于二元的不作为犯之作为义务来源的各种学说，笔者比较赞同李晓龙的形式要素与实质要素统一说。
（1）作为义务来源的实质要素。关于作为义务来源的实质要素，我国刑法理论界进行了很深入的探讨，其中主要围绕的焦点问题是，应该从什么角度来研究这种实质要素才能做到最全面，而没有遗漏。而在这一点上，陈兴良教授的观点几乎是对所有学者观点的一个概括。他指出，在实质的作为义务的认定中，应强调以下三点：第一，主体应该具有保证人的地位；第二，行为的等价值的性质；第三，原因设定与结果支配。
值得强调的是，原因之设定与结果之支配对于作为义务的实质判断是一个重要的根据。原因之设定，是指不作为犯之行为人在该不作为犯成立之前，就必须自己设定指向法益侵害的因果流程，原因之设定是具有实质性意义的等价值的判断标准。原因之设定与作为和不作为的等价值性判断是密切相关的，但它也能够被当作一种具有独立性的判断根据。原因之设定的观点与危险创制的观点具有一定程度的类似性，都是对不作为犯之作为义务的存在提供实质性根据。而结果之支配，是指对于危害结果的发生具有支配性。可是因为不作为的支配只是一种消极态度，不介入或者不阻止，因此要让不作为和作为具有相同的价值，就必须要求行为人具体地、现实地掌握了因果流程，具体应该包括以下三个方面：第一，行为人所支配的因果流程之内容，必须是法益遭受到侵害而处于某种危险状态。而在司法实践中，侵害的发生可能是多种多样的，法益所处的危险的状态和程度也会有各种情形。要使因侵害行为而引起的危险还处于潜在的状态，该危险是否会出现具有或然性的话，即使支配这种因果流程也不能为不作为犯之作为义务的来源。第二，行为人对这种因果流程的支配须是一种具有排他性的支配，也就是说，行为人应当独自具体地、现实地控制指向危害结果发生的因果流程，且只有负有作为义务的行为人能够采取措施防止这一危害结果的发生，而不存在第三人进行救助的可能性。第三，行为人对因果流程的排他性支配状必须是由于行为人自身的因素而造成的，这种因素包括：行为人具备的特定的身份、行为人之特有的社会地位、行为人之行为。
（2）作为义务来源的形式要素。关于不作为犯之作为义务来源的形式要素，有的学者称之为“规范性要素”，其是指以实质要素为基础而列出的作为义务来源的规范性要式，这是实质性要素的形式上的体现和必要补充。而基于前文中对形式作为义务说的探讨，笔者以为，我国刑法学界之通说即四来源说，在总体上有其合理性。不过随着社会生活的复杂化和刑法理论的发展进步，四来源说应该被具体而详尽的五来源说所取代，将重大道德义务纳入刑法作为义务范畴。换言之，不作为犯之作为义务来源的形式要素应该包括：由法律明文规定的作为义务；行为人职务或业务上要求的作为义务；由法律行为而引起的作为义务；重大的道德义务；因先行行为而引起的作为义务等五种。
