论文摘要 本文对2006年1月23日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第六条规定在司法适用中存在的四个问题进行探析，即明知被害人为幼女和被害幼女的过错对认定相对刑事责任年龄的刑事责任是否存在影响，如何评价相对刑事责任年龄人在犯罪预备、未遂、中止形态中奸淫幼女的行为以及与他人共同实施奸淫幼女行为。
论文关键词 相对刑事责任年龄人 奸淫幼女 社会危害性
《解释》第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”实践中，在适用该规定时往往存在困惑，如：明知被害人为幼女和被害幼女的过错对认定相对刑事责任年龄的刑事责任是否存在影响，如何评价相对刑事责任年龄人在犯罪预备、未遂、中止形态中奸淫幼女的行为以及与他人共同实施奸淫幼女行为。
一、关于相对刑事责任年龄人是否明知被害人为幼女的问题
刑法通说认为，行为人明知奸淫对象是不满14周岁的幼女并实施奸淫行为的，成立强奸罪。对此，最高人民法院在2003年1月17日《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”那么，在行为人是已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人时，是否还适用该《批复》规定，以“明知”作为认定奸淫幼女罪行的条件？
笔者认为，不论相对刑事责任年龄人是否明知对方为幼女，双方自愿发生的性行为不成立强奸罪。其一，在恋爱或熟识关系中，行为人对女方的实际年龄一般是清楚的，若根据《批复》规定，将恋爱中自愿发生的性行为认定为强奸罪，则会扩大刑罚的范围，违背《解释》第六条出台的本意。其二，若将“明知”作为非罪化的考虑因素之一，则根据上述《批复》即可认定相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为的罪与非罪，实无出台《解释》第六条的必要。其三，在自愿发生性关系的前提下，相对刑事责任年龄人不明知对象为幼女的情况因缺乏“明知”这一奸淫幼女罪行的构成要件，不成立强奸罪；即使行为人明知对方为幼女，但对社会危害性小、不值得科处刑罚的奸淫行为（即符合《解释》第六条规定的性行为）而言，也不应认定为强奸罪。因此，“明知”与否，并不能作为认定相对刑事责任年龄人奸淫幼女构成强奸罪的要件，也不能作为评价情节轻微的标准。根据后法优于前法、特别法优于一般法的原则，适用《解释》第六条的规定而不是根据《批复》来处理相对刑事责任年龄人奸淫幼女的案件。
二、关于被害幼女的过错问题
据调查发现，由于幼女自身的过错行为招致强奸的例子为数不少。在奸淫幼女案件中，被害幼女的过错主要表现为从事卖淫活动、生活作风不良、贪图小利等。理论与实务界普遍认为，奸淫卖淫幼女或者生活作风不良幼女的行为性质不同于奸淫一般的幼女，这种区别不仅体现在量刑上，也影响着行为人的定罪，最佳的例证就是从奸淫幼女犯罪中分离出来的嫖宿幼女罪。实务中，相对刑事责任年龄人与卖淫幼女发生性关系的，不构成嫖宿幼女罪和强奸罪，只予以治安处罚。显然，刑法因为幼女从事卖淫活动或者生活作风不良的过错降低了对该幼女的保护力度。笔者认为，这种认识和处理是错误的。被害幼女的过错对行为人定罪量刑的影响，必须在“加害—被害”的互动关系中才能考察。只有当被害人过错与加害行为存在因果关系时，通过考虑犯罪的客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性等各方面因素综合体现的社会危害性程度才能评价加害人的刑事责任。豍对相对刑事责任年龄人而言，其与卖淫幼女或者生活作风不良的幼女发生性关系的行为是否构成犯罪，应根据奸淫行为的情节与后果综合体现的社会危害性程度加以判断。在卖淫幼女主动纠缠的场合，或者生活作风不良幼女主动引诱相对刑事责任年龄人发生性关系的情况，由于幼女的过错对性行为的发生存在直接的因果关系，此时，相对刑事责任年龄人处于被动地位，主观恶性轻微，社会危害性小，若未造成严重后果，应适用《解释》第六条规定，不宜以犯罪论处。相反，即使被害幼女以卖淫为业或者生活作风不良，但该过错与行为人实施的奸淫行为不存在因果关系，如该幼女不愿意与相对刑事责任年龄人发生性关系，而行为人以暴力、胁迫等强制手段奸淫该幼女的，应以强奸罪定罪处罚，如此才能体现出主客观相适应原则以及对卖淫幼女同等保护的人人平等原则。
被害妇女为换取私利而与他人性交的，属于通奸行为，不按强奸处理。但是，当被害人为幼女时，情况却完全不同，相对刑事责任年龄人利用幼女贪图小利的过错引诱幼女与其发生性关系的，一般不影响对行为人的定罪处罚。这是因为，一方面贪图小利的过错不属于刑法意义上的被害人过错，不是导致行为人实施犯罪的积极原因；另一方面幼女智力发展不成熟，对性行为的后果与意义缺乏理解，属于不知反抗的状态。当然，利用被害幼女贪利过错引诱幼女的手段并不完全等同于暴力、胁迫等强制手段，其对幼女性器官之外的身体伤害以及恐惧、悲愤等精神刺激较小。因此，采取引诱手段奸淫幼女的，应严格把握其他情节和后果，只有情节和后果显著轻微的少数特别的情况，才可适用《解释》第六条规定，不以犯罪论处。
三、相对刑事责任年龄人在犯罪预备、未遂、中止形态中奸淫幼女行为的认定问题
我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但刑法分则没有明文规定哪些犯罪应当处罚犯罪预备、犯罪未遂与中止。所以，必须实质性考察各种具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。豎就相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为而言，应根据《解释》第六条非罪化的条件来判断不同形态下的行为是否具有可罚性。只有在情节严重或者结果严重的情况下，相对刑事责任年龄人才应负刑事责任。由于奸淫幼女行为中的预备仅仅是准备工具与制造条件，如购买避孕套、诱骗被害人前往犯罪场所，而未着手实施，故行为人的情节显著轻微，不存在直接的威胁与后果，显然不构成强奸罪（预备）。由于奸淫幼女属于罪质严重的行为，在采取强制手段奸淫幼女的情况下，即使出现未遂或中止形态，也会对幼女的身体和心理产生较大的伤害，理应以强奸罪定罪。相反，如果奸淫情节轻微，在行为人的性器官与幼女的性器官尚未接触的未遂状态，或者行为人自动放弃奸淫行为或者自动有效地防止奸淫后果发生的中止形态中，幼女或者未遭到任何侵害，或者只受到一定侵害，如受害幼女只是受到猥亵，那对于相对刑事责任年龄人来说，因其只对八种重要罪行负刑事责任，故不应以犯罪论处（如不构成猥亵儿童罪）。
四、相对刑事责任年龄人与他人共同实施奸淫幼女行为的认定问题
共同奸淫行为不同于一人单独实施行为，也不是多个单独行为的简单相加，实践中，相对刑事责任年龄人与他人共同实施奸淫幼女的情况相对复杂得多，因此，如何认定下列案例中相对刑事责任年龄人奸淫幼女的行为存在诸多疑问。
案例一：2名15岁的男少年共同与幼女丙发生性交的行为如何认定？
案例二：15岁的甲向17岁的乙提议奸淫其13岁的女朋友丙，丙自愿与甲发生性关系，却不同意与乙性交，但仍被乙暴力强奸，甲的行为如何定性？
案例三：18岁的甲明知乙是未满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，15岁的丙为甲提供避孕套和性交场所，甲构成强奸罪，丙能否以强奸罪共犯论处？
在共同犯罪中，只要一人实施并达到既遂，则其他参与人均成立既遂。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先解决共同犯罪作为一个整体犯罪定罪的问题，然后再根据罪刑法定原则，根据各参与人在共同犯罪中的作用，分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等来认定各自应当受到的刑法处罚。因此，主犯必须对共同犯罪承担全部责任，而对于直接参与实施犯罪的从犯、胁从犯等，也要施以相应的刑罚。但是，对于那些不直接具备刑法规定的犯罪构成的人，无论其表现为帮助还是教唆，其行为本身并不具有犯罪构成要件的该当性，对这样的行为加以处罚，可以说是一种刑事责任的扩张，要根据他们各自的犯罪情况来加以确定。豏共同犯罪是一种特殊的危害社会的行为，社会危害性远超过数个单独犯罪的总和，尤其在共同奸淫幼女的强奸罪中，行为人的主观恶性较大、奸淫情节以及给幼女造成的伤害相对更重，其社会危害性明显比单独奸淫行为更大。因此，相对刑事责任年龄人共同奸淫幼女的案件，特别是轮奸幼女的案件，一般不适用《解释》第六条非罪化的规定。但是，如果相对刑事责任年龄人仅仅是共同奸淫幼女案件中的教唆犯或者帮助犯，而未直接或者通过利用他人实施奸淫幼女行为，在帮助或教唆行为不符合《刑法》第十七条第二款规定中八种犯罪的构成要件的情况下，宜适用《解释》第六条的规定，做非罪化处理。
基于以上认识，在案例一中，2名男少年在主观上具有轮流性交的故意，客观上轮流奸淫了同一幼女丙，不论幼女丙是否自愿，均构成轮奸。轮奸是强奸罪量刑上的加重情节，其社会危害性不言而喻，故2名男少年奸淫的行为不能适用《解释》第六条的规定，应以强奸罪定罪处罚，而轮奸作为强奸罪加重处罚情节。这也是对《解释》第六条规定中犯罪主体的限制，即与幼女发生性行为的相对刑事责任年龄人只能是每一个个体，而不能是组成的一个集体。对于案例二，如果单独考察甲，在幼女自愿且未造成严重后果的情况下发生的性行为，依据《解释》第六条规定，不成立强奸罪。但是在共同奸淫场合，当甲向乙提议奸淫丙时开始，两人就形成共同奸淫幼女丙的意思联络，便使自己的行为与乙的行为成为一体，根据“部分实行，全部责任”的原则，甲要对乙强奸丙所导致的全部结果承担责任，这种责任不因丙的同意而减轻。对于案例三，丙仅仅是提供犯罪工具的从犯，提供避孕套、性交场所的行为常常是生活中的日常行为，不具有犯罪的构成要件。此外，丙对甲实施奸淫幼女行为的帮助作用较小，且甲与幼女自愿发生性行为较其他强奸罪轻微，倘若此种情况仍对丙以强奸罪共犯论处，不仅有悖刑法理论，而且违背了《刑法》第十七条的规定。 当然，如果丙为了甲强奸幼女乙的行为更为容易而采用暴力手段，并导致幼女重伤或者死亡的，那么，丙的帮助行为完全符合故意伤害罪的犯罪构成，可认定甲的行为构成故意伤害罪。
