论文摘要 自英美等西方国家掀起非犯罪化运动之后，其中最受关注的无被害人犯罪的犯罪化和非犯罪化之争从未停息。一般来说，无被害人犯罪是指某些犯罪是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿实施的，没有直接侵害第三人的行为。无被害人无罪化是现代刑法文明的体现，符合对法律的现代化的要求。我国存在着许多无被害人犯罪，在刑事立法中是否应该对其去罪化，这一直是理论界和实务界争议的焦点。本文同意一些学者提出的“轻轻重重”的思想，将结合相关理论和中国实际，着重就个别罪名进行分析和探讨。
论文关键词 无被害人 犯罪化 非犯罪化
一、无被害人犯罪的理论发展
20世纪五六十年代，欧美国家在民权运动的推动下，掀起了一场刑法“脱伦理化运动”，反对道德高度刑法化和刑法高度道德化，提出要去除刑法的道德层面，将刑法中的纯道德部分剔除。他们认为，一个行为是否构成犯罪不应该以行为是否符合道德要求来判断，而应以行为的社会的直接破坏程度来衡量，因此，导致了诸如同性恋，读博，堕胎等都是无被害人犯罪，不应当将他们作为犯罪来对待。1957年，英国沃尔芬登报告的发布，明确区分了犯罪与背离行为，并且旗帜鲜明地主张法律只应该关注前者。同时，该报告在评论有关同性恋问题之后，提出一项建议，认为同性恋是当事人之间自愿发生的私人道德行为，不应该受到法律的处罚。这一报告直接导致的结果是英国讲年满21周岁的男性之间的自愿同性恋行为除罪化。之后，西方国家开始以无被害人犯罪为口号开始刑法改革。荷兰更是十分前卫，不仅推动同性恋，吸毒非犯罪化甚至合法化，而且率先通过了立法讲安乐死行为非犯罪化。从国外的发展状况来看，对于“无被害人犯罪”的立法基本呈现非犯罪化得趋势。因此，以下都是对这一趋势的探讨。
二、无被害人犯罪的概念探析
要研究无被害人犯罪的刑事政策和立法趋向，必须首先清楚无被害人犯罪的含义。“被害人”一次来源于拉丁文中，原意有两个：一个是指宗教仪式向神供奉的贡品；二是因她人行为而受伤害或受阻碍的人。在犯罪学和刑法领域中，采用的是第二种概念，指因加害人的行为而遭受损害的人。一般认为，被害人有狭义和广义之分。狭义上，被害人仍然指传统的自然人个人，广义上，被害人还包括法人，国家等非实体形态。在刑法学意义上，并不存在所谓的无被害人犯罪，刑法规范中的犯罪所指被害人不仅包括自然人，还包括其他。因此，我们不能采用刑法学的观点，而是应从犯罪学的角度出发，研究和探讨被害人。我们可以很明显的发现，被害人就包括直接被害人和间接被害人，当自然人作为被害人的时候，都是作为直接的受害人的角色，而国家，社会作为被害人的时候，都是通过行为的影响，对社会风气和道德产生不良作用，进而导致国家和社会“间接被害”。因此，我们所研究的无被害人犯罪仅指无直接被害人的犯罪，不包括社会，国家作为间接被害人的情形。
关于无被害人犯罪主要有以下几种观点：
第一，无法益侵害说。该学说认为，无被害人犯罪不对刑法所保护法益产生侵害的犯罪。但是根据刑法理论，无法益侵害则无犯罪，又何来无被害人犯罪一说。同时我们讲犯罪学意义上的概念拿到刑法学中，我们会发现，无被害人犯罪同样是侵害刑法所保护的法益的；第二，自愿行为说。学者Edwin·M·Schur最早就提出，无被害人犯罪是指当事人之间自愿的行为，诸如赌博，卖淫之类。但是，很明显，行为人自愿并不等于该行为无罪；第三，伦理保护说。我国学者王恩海认为，无被害人犯罪不同于传统犯罪，是指专门保护宗教和道德，出于人的本性实施的，同个人的利益无关的犯罪。需要指出的是，虽然刑法去道德化的呼声高涨，但是刑法是最低的道德标准这点还是不容置疑；第四，被害人不明显说。首先表述上有问题，被害人不明显这一概念太迷糊。其次，被害人不明显代表的是有被害人，只是处于不易发觉的状态。
关于无被害人犯罪有以下几个特点：
第一，犯罪人数多。在整个刑法中，这一类犯罪的罪名并不多，比其他类型的犯罪的罪名都要少，但从被捕者人数来说，，无论是相对人数还是绝对人数，都是相当多的；第二，犯罪的隐蔽性。由于无被害人犯罪绝大部分都是双方或几方当事人相互同意的自愿行为，该行为不会像杀人、抢劫一样有一个显眼的事实出现的公众的眼前。同时，丧失当事人的举报之后，行为很难被主动发现，导致了即使主动侦查，效果也是甚微；第三，控制犯罪的成本高。由于该类犯罪的人数多，隐蔽性强，必然导致需要花费大量的人力物力才能应对；第四，犯罪的界限不明确。由于不同的实际情况，国内国外，甚至国内不同地区对这一问题的看法都不相同。某些犯罪在一个地区被认为是犯罪，到了另一个地方可能成为合法。
三、无被害人犯罪无罪化的必要性分析
作为犯罪学意义上的无被害人犯罪与其他犯罪相比，其并没有直接侵害被害人，而是其行为与主流价值想冲突，进而影响了社会的善良风俗和道德要求，而被纳入刑法规范的调整范围。正如前面所述，无被害人犯罪指没有侵害直接被害人的犯罪，对刑法所保护法益的侵害较小或者是间接的，应当根据实际情况对其进行除罪化或者轻罪化。
但有学者认为，虽然无被害人犯罪侵害的对象没有像杀人、抢劫那么明显，造成的后果也没有那么严重，但是，如果讲此类犯罪除罪化或者轻罪化，必然导致社会秩序的破坏。众所周知，赌博的危害不仅仅在于其赌博本身，嗜赌者可能因为赌博而丧尽家财，沦落意志，进而引发杀人、抢劫等防醉，将道德风险转化为法律风险。基于这些理由，反对这些犯罪的无罪化或者轻罪化。但是，社会发展中，随着主体多远化，社会生活的多远，思想也随之呈多元化状态。在整个思想结构中，大部分还是处于主流思想，比如吸毒有害，恋爱为异性之间。与此相反，与无被害人犯罪相关的思想及行为皆处于附属地位，假设对其犯罪化处理，这相当于以大部分人的思想来压迫小部分人的思想，明显与社会自由民主的进程背道而驰。其次，这些都属于道德范畴，一个人是否道德高尚，是否自律自己，并不能通过刑法来解决。适用刑法导致的交叉感染反而降低一个人的道德。刑法作为最严厉，也是最后的惩罚手段，我认为其目的是在刑法让人产生的畏惧之心，而不是它的教育作用。笔者接下来从以下几方面来阐述无被害人犯罪无罪化的必要性：
第一，国家刑罚权的适用考量。国家刑罚权的刑事首要的原则是正义的原则。一个国家应该切记不要一味追求社会利益而颁布任意侵犯公民个人权利自由的刑事法律。在用刑罚创制人们的行为规范时，面对多数人的价值观念和少数人的价值观念冲突时，理性的天平应该是在两个之间尽可能寻求一种妥协方案，而不是倒向多数。少数人的社会价值观并没有严重侵害大多数人的利益时，刑罚却要对此刑罚进行规制，这似乎有顺我者昌逆我者亡的意思。如此扩大犯罪圈，有违刑罚维护社会秩序的根本目的。
第二，刑法的谦抑性。刑法的谦抑原则，又称必要性原则，指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。指立法机关只有在该规范确属必不可少且没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的前提下，才能将某种违法行为设定成犯罪行为。刑法谦抑原则的基本内涵包涵了刑法的宽容性，刑法的补充性，刑法的经济性。
在刑法的宽容性上，宽容是急于平等的自由精神而表现出的对不同生活方式、价值观念、爱好情趣等的容忍、尊重，以及在这种雅量与胸怀中所深藏着的平等包容精神。刑法作为政治制度的重要组成部分，也可以从宽容这一视角加以考察。法律包括刑法的建立旨在维护社会秩序和公民权利，在自由民主主义盛行的今天，刑法本着以惩罚犯罪行为的态度，过多的介入社会生活的方方面面，必然压缩公民行为的空间。因此，只要某些行为有其他规范可以规制，或者对社会根本价值不产生动摇，刑法就不必介入。
在刑法的补充性上，补充就意味着刑法不是首选。刑法作为最严厉的惩罚手段，作为最后一道法律防线，必然要求立法者在进行刑事立法时进行严格的考量。法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。
在刑法的经济性上，经济性不仅适用在金融领域，同样也适用的法律之中。随着犯罪种类和犯罪数量的迅速增加，人们开始意识到，目前的司法资源和司法手段已经不能满足犯罪的需要。在这种情况，人们开始注意刑法的经济性，即希望以最小的投入获得最大的收获或者效应。从社会资源的合理分配和社会活动的效益原则出发，刑事政策在界定应当予以犯罪的行为范围时，必须充分考虑某一犯罪化决策所可能达到的社会效益和经济效益。所以从谦抑性的角度看，无被害人犯罪需要无罪化。
第三，司法资源的有限性。司法资源的有限性在刑法谦抑的经济性中已有所体现。市场需要合理的资源配置体系，同样法律也需要配置资源。法律和市场一样，背后支撑的资源并不是无穷的，而是有限的，甚至是稀少的。当我们不能为刑法提供足够的财力和物力的时候，我们同样也不要求刑法向我们提供无止尽的法律制约。由于刑法的滞后性和稳定性，加上经济和社会的迅速发展，不断涌现出各种犯罪，不仅是我国，西方发达国家亦是，昔日的刑法已经不能应付日益庞大且复杂的社会形势。以有限的资源处理社会的方方面面必然导致效率的底下，最差的结果是首尾皆无法顾及。
第四，社会的发展。刑事立法与其他的社会现象一样，并不是孤立的存在的，而是与所处社会的政治、经济、文化有关。纵向来说，随着时代的发展，某一曾经犯罪行为可能逐步为社会所容忍，逐渐丧失了犯罪的基础，而被排除在犯罪的范围内。同时，各国的政治经济文化基础差异较大，产生的结果就是某一行为在一国是犯罪的，但在另外一个国家却完全是合法的。因此，是否犯罪化必须结合当前的实际情况，否则会适得其反。在这个大行提倡自由和民主，思想极度开放的时候，人们的宽容心和容忍度甚于以前，某些犯罪在人们眼中已经丧失了惩罚它的必要。反而，过多的犯罪化会动摇刑法的信心，导致对刑法遵守的不自觉，进而导致刑法效率的低下。这是无被害人犯罪无罪化的重要原因。
四、结语
综上所述，无被害人犯罪的犯罪化在非犯罪化运动中已显得力不从心，去罪化或者轻罪化已经成为一种趋势。我们需要以适应时代发展的眼光来看待赌博，卖淫等无被害人犯罪。不同于发达国家，中国目前依旧处于发展中国家行列，国人素质和意识普遍不高，社会自治能力低下，国家的发展和运行由政府主导，一味的实行非犯罪化只会增加社会的不稳定感。历史经验表明，刑罚毕竟不是惩治犯罪，维护秩序的长久方法如果依靠刑法来维护社会的发展，这绝对是一种痴心妄想。社会发展到一定程度，随着观念的提升和社会的需求，非犯罪化必然是一个趋向。无被害人无罪化符合现代刑法文明的要求，我国应顺应这一趋势，做好相应的理论和实践准备。
