“不实宣传”问题的刑法分析

“不实宣传”问题的刑法分析

　一、不实宣传的欺诈行为概述
　　（一）概念
　　不实宣传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的行为表示。它是商家进行不规范促销的一种行为方式。
　　（二）行为表现
　　1.使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像进行广告或其他宣传；
　　2.对不参加促销活动的柜台或商品，未予明示，或对含有限制性条件、附加条件的促销规则不做醒目标注等；
　　3.不向消费者明示促销活动的限制性条件、例外商品等，损害了消费者的知情权；
　　4.以虚假的清仓、拆迁、停业等事由开展促销活动，欺骗消费者等。
　　不实宣传的行为表现是多种多样的，但是都是利用欺骗的手段获取消费者对于产品的信任，扰乱了正常的市场秩序，具有一定的社会危害性，并且其欺骗的对象是不特定的多数人，需要进行相关的法律规制。
　　我国目前没有相关的刑法法规对不实宣传的行为进行规制。关于不实宣传的刑事责任的规定在国外已经出现了，诸如加拿大竞争法1999年修订后对虚假宣传规定了刑事处罚,竞争局局长有权在调查、质询的基础上决定适用刑事条款，一旦不实宣传的欺诈行为被确定为刑事犯罪行为,将依法院的判决处以5年以下监禁。在我国有些学者认为对于上述家乐福的不实宣传欺诈行为并没有进行刑法规制的必要；有的学者认为应该按照诈骗罪进行定罪量刑；有的学者则主张对于不实宣传应该设立单独的罪名进行规制。WWw.133229.coM笔者认为对于不实宣传这种欺诈行为在特定的情况下完全可以按照诈骗罪来进行处理。但是，如果按照诈骗罪进行处理也存在着一些问题，本文也旨在分析并解决这些问题，为不实宣传欺诈的入罪提供一定的合理性依据。
　　二、“不实宣传”的欺诈行为分析
　　（一）“不实宣传”可以构成刑法上的欺诈
　　对于欺诈行为，有的国家在刑法中有概括性的描述，如德国刑法第263条规定，欺诈行为是“以欺骗、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误之中”的行为；瑞士刑法第148条规定，欺诈行为是“恶意虚构事实或隐瞒事实，而使人陷入错误，或者恶意利用他人之错误”。①但是，也有一些国家的刑法对欺诈行为未作进一步的解释，如日本刑法第246条只有“欺骗他人”的概括性规定。
　　我国刑法第266条中对欺诈行为仅有“骗取公私财物”的抽象性规定，而根据我国的刑法理论，欺诈的行为方式最主要的是虚构事实或者隐瞒真相。
　　1. 虚构事实
　　所谓虚构事实，既包括行为人蓄意捏造、无中生有，也包括行为人有意夸大或缩小客观事实。从虚构事实的概念我们就可以看出对于事实的虚构显然是构成欺诈的，比如上述家乐福事件中对鞋垫的不实宣传可以说构成事实上的一种虚构，构成欺诈。除此之外，在实际的商业宣传中，也存在着一些对于价值判断的虚构，比如在商业广告中宣称某种合格的商品超越其他一切商品，这能否构成欺诈呢？对此问题存在以下几种学说：②
　　（1）否定说。该说认为只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能构成诈骗罪。持否定说的学者有日本的植松正，德国刑法理论的通说和判例也不认为虚构事实的判断属于欺骗。
　　（2）肯定说。该说认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。持肯定说的学者有日本的平野龙一、福田平教授以及台湾地区的甘田贵学者。
　　笔者认为一味的坚持肯定说或者否定说都是不妥的，都会导致扩大或者缩小可以归责的范围。对于“不实宣传”中的某些价值判断的虚构也可以构成欺诈行为：如果仅仅只是抽象的夸张比如在宣传中渲染某种合格的商品是优质产品或者史上最完美的产品，则这种虚构并不构成欺诈，如果将某种劣质的商品宣传为优质产品或者将合格产品宣传为具有某种其不具有的功效，笔者认为这便构成了欺诈。所以在日常的商业活动中，商人为了出卖自己的商品，多少会对商品做些夸张性的介绍，对某些价值判断进行不实宣传，但只要没有超出商业惯例上许可的范围，没有达到通常会使对方陷入错误认识的程度，就不能认定为违反了诚实信用原则，自然也不能认定为诈骗罪的欺诈行为。相反，如果超出了一定程度，属于有关交易上重要事实的欺诈，使他人陷入错误认识并影响其做出购买决定，则有可能成为诈骗罪的欺诈行为。所以，针对不实宣传的欺诈行为，如果其欺诈的程度超过了商业惯例上许可的范围就有可能被定为诈骗罪的欺诈行为。