摘要: 沉默权的确立，有效地保护了在刑事诉讼中处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人的人权，平衡了诉讼双方的权利和义务，是刑事诉讼走向民主化的体现，也是人类通向文明的表现。但其弊端也不容忽视：一方面，程序正义的实现有时可能以实体正义的丧失为代价，片面地强调沉默权，极易放纵犯罪。这与刑事诉讼法的兼顾保障人权与打击犯罪的目的背道而驰。为此，也需要对沉默权做出必要的限制。在总结经验的基础上提出确立符合我国国情的沉默权制度设想，希望能够对我国未来的刑事诉讼立法和司法实践有所帮助。
关键词: 沉默权 构建 例外性规定
纵观世界上其他国家的沉默权制度，在侦查、起诉、审判等各个阶段赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权已成为通行的作法。由于我国的刑事诉讼法律制度中一直都没有规定沉默权制度，我国国民对这项制度的理解存在欠缺是必然的，所以，对于这项制度的引进是一个渐进的过程。而且，正如任何一个事物、一种制度都不可能尽善尽美一样，沉默权制度亦如此。沉默权制度就像是一把双刃剑，在保护嫌疑人人权的同时也有可能触犯公共利益，危害公共安全，甚至放纵犯罪。为了避免沉默权的弊端在我国出现，我们需要建立起一种有限制的、符合我国国情的沉默权制度，从而更好地实现刑事诉讼法保障人权和打击犯罪的双重作用。
一、我国沉默权制度的理念
刑事沉默权与刑事诉讼的价值目标、诉讼构造及一系列诉讼原则和制度密切相关。WwW.133229.COM经验表明，任何脱离实际的移植，往往会走向其本意的反面。从沉默权的发展历程看，我们没有必要照搬原来意义上未加限制的沉默权规则，而应该在确立沉默权规则的同时，明确限制性规定，确保刑事诉讼法的犯罪控制功能不被削弱。既要有一定的超前以“拉动”实践，又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。考虑到国际国内环境，笔者认为，应当稳步建立我国的沉默权制度。因此，稳步建立我国的沉默权制度应是明智的选择。稳步体现在既不盲从，在条件不具备的情况下不强行实行，又不是等到各种条件都完全具备的情况下才实行，而是采取稳步推进的方式建立，即在符合我国国情，沉默权能够存在的机制基础上建立，建立后又能够保证沉默权真正实行。具体来说，就是在明确沉默权规则，赋予犯罪嫌疑人和被告人不被强迫自证其罪特权的同时，对沉默权规则作必要限制，使之适合同犯罪作斗争和保障司法程序公正的双重需要，并随着条件和环境的变化逐步加以完善。沉默权的行使体现的是对人权的保护，但也要避免在保护人权的情况下，因为沉默权的建立而影响对犯罪的打击。在我国司法资源有限的情况下，各方面的利益都要有所考虑。而要保持各种利益的平衡，沉默权的建立就要在保护人权和打击犯罪之间寻求一种平衡和协调，兼顾惩罚犯罪与人权保障的双重目的。因此，实行有限沉默权制度应是我国沉默权的目标选择。基于此，我国应该在法律中明确规定赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权和不被强迫自证其罪的权利，建立“以权利制约权力”的机制。只有在这种机制下，犯罪嫌疑人和被告人才能以沉默权为武器，以法律的形式约束司法人员的非法行为和权力恣意，也才能以此为依据保护自身的合法权利不受侵犯，真正为被追诉者建立一个权利保障机制。
二、沉默权的立法模式
我国的沉默权应适用于侦查、审查起诉和法庭审判阶段。这也是世界上大多数国家的做法。即在上述阶段，讯问犯罪嫌疑人和被告人时，被讯问人有权保持沉默。有学者提出侦查阶段赋予嫌疑人沉默权的话会严重阻碍侦查，笔者对此持反对意见，“沉默权的重要价值体现在侦查阶段，对侦查程序中犯罪人的保护是各国刑事司法制度改革的一项长期的核心目标。”{1}如果在侦查中犯罪嫌疑人不享有沉默权的话，那么沉默权就失去其应有之义，也没有实质意义。所以我国在立法上应当规定被追诉者在侦查、起诉、审判全过程均享有沉默权，只不过可以针对某些特殊案件和特殊情况作出一些例外性的规定，这也是有限沉默权制度的体现。
三、构建有限沉默权制度的原则和制度
沉默权制度是一个完整的体系，涉及到诉讼中很多方面的深层次因素，因此，建立沉默权制度也不是一项简单的工作，而是一项系统工程，不仅要有立法者的决策，还需要公众观念的转变和认同和配套的运行机制和相应的保障机制。因此，当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制：
（一）全面确立无罪推定原则。无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼的基本原则，而沉默权制度又是无罪推定原则在逻辑上的必然要求。我国《刑事诉讼法》第12条已吸收了无罪
推定原则的合理精神，因此，应在刑事诉讼法中进一步明确无罪推定原则，确立任何人在未被法院判决前应被假定无罪的规定。这是沉默权得以实行的理论基础和保障。据此，可将《刑事诉讼法》第12条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，应被视为无罪的人，享有沉默权”。
（二）明确规定不被强迫自证其罪规则和沉默权，禁止因沉默而对其作不利的推断，取消刑事诉讼法中的“如实回答”义务的规定。不被强迫自证其罪与沉默权紧密相连，不可分割。因此，应将不被强迫自证其罪规则作为刑事诉讼的一项基本原则在《刑事诉讼法》中加以规定。即可在《刑事诉讼法》“任务和基本原则”一章中增加一条，即：“任何人都不受强迫作不利于自己的陈述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定的除外。禁止将犯罪嫌疑人和被告人的沉默作为从重处罚的情节。”沉默权与如实陈述义务是相矛盾的，如实陈述作为一种法律义务是必须履行的，沉默权则是一种权利，当事人既有陈述的义务，也有沉默不语的权利，既可行使，也可放弃。如实陈述义务不仅违背了无罪推定原则，影响取证行为的合法化和文明化，而且助长了诉讼活动中对口供的依赖，在实践中成了被告人负举证责任的法律依据，这也是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。因此，我国《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定应予取消，以保证当事人的沉默权的行使。
（三）建立非法言词证据排除规则和自白任意性规则。这两项规则既是证据法则的重要内容，又是沉默权的制度保障，在证据采信中起着非常重要的作用，有助于遏制屡禁不止的刑讯逼供现象。非法证据排除规则要求，凡是通过违法或不恰当的方式取得的而非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除，而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。自白任意性规则要求除法律有明确限制外，犯罪嫌疑人、被告人在自愿、故意而有理智地放弃沉默权后做出的自白才是有效的。我国《刑事诉讼法》已严禁通过暴力、引诱、欺骗、胁迫等方法取得供述，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释也规定了不得将上述情况取得的证据作为指控犯罪和定案的依据。因此，可吸收现有法律和司法解释的精神，在《刑事诉讼法》第46条规定的“对一切案件的判处……不轻信口供”之后增加“凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法方法以及超期羁押取得的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述，不得作为指控犯罪和定案的根据”。
（四）建立包括作证豁免制度在内的鼓励被告人积极供述的制度，使“坦白从宽”政策落实到实处。沉默权不是不让人说话，也不是鼓励犯罪嫌疑人、被告人不说话，而是赋予其在保持沉默与作出陈述之间进行选择的权利，是对其基本权利的一种保护。从对沉默权的考察中可以得出，法律并不禁止自证有罪，而是禁止强迫自证有罪。就像1918年美国联邦最高法院一个判例所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这些丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样也不能算过分。宪法第五修正案从未说，不允许某人自证有罪，或者说，不允许劝说他这样做。他只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”{2}沉默权的实践意义在于确保警察在没有使用任何威胁、强制或逼迫手段的情况下获取嫌疑人的真实供述，而不是要阻止和妨碍警察在侦查犯罪中的传统职责和作用{3}。沉默权并不意味着在任何情况下当事人都一言不发，在自愿的情况下，此权利也可以放弃。在国外，真正行使沉默权的很少，美国通过辩诉交易，罪犯认罪率高达90%；英国行使沉默权的人占被询问者总数的4.5%；日本占被告人的7.7% {4}。为避免沉默权所带来的取证难和对犯罪的打击不力，特别是对共同犯罪的打击，应当建立一些制度来确保被告人积极配合司法机关及时查明案情真相，分化瓦解犯罪集团。一是使“坦白从宽”的刑事政策法律化。许多国家的法官在对被告人量刑时都会考虑其是否坦白认罪的问题。在引入沉默权的情况下，为避免沉默权的负效应，并把其减到最低，应真正落实“坦白从宽”的刑事政策，把其上升为法律规定，鼓励被告人积极认罪服法。因此，可在刑法中对坦白作出明确规定，使其成为从轻处理的法定情节，而不是酌定情节，进而形成坦白、自首、立功三种从宽处罚体系。二是建立作证豁免制度。作证豁免应仅限于证据豁免，对某些被告人陈述的对自己不利的事实可不作为对其指控的证据，可以按照法律规定免除其刑事责任。证据豁免应只限于集团犯罪、黑社会组织性质的犯罪、智能犯罪、贪污贿赂犯罪以及跨国犯罪等重大复杂的案件，以有利于打击主要犯罪分子，及时侦破案件。
（五）完善我国的证人出庭作证制度。证人证言是揭露和证实犯罪的一种重要手段。沉默权的确立使刑事诉讼主要依赖口供以外的其他证据。这样，证人证言的作用就更加突出，更加重要。因此，应在
刑事诉讼法中的总则中规定直接、言词原则，确立“证人必须出庭主义”，完备证人出庭作证的配套措施，保障证人客观、充分地提供证言。一是要建立强制证人出庭作证制度，明确其违法作证的法律后果。可在《刑事诉讼法》第48条中增加一款：“对证明案件真实情况起关键作用的证人应当出庭作证；对无正当理由而不出庭作证的，应当强制其出庭，并视情节轻重予以罚款、拘留。”二是建立证人出庭作证的物质补偿制度和安全保障制度，使证人作证无后顾之忧。据此，应对《刑事诉讼法》第49条关于保障证人人身安全的规定进行完善或作出操作性强的司法解释，并增加证人作证的物质补偿条款。
（六）建立权利告知机制和讯问时的律师在场权，保障犯罪嫌疑人的会见权、通信权。这是沉默权能够贯彻实行的重要程序性保障，否则，即使实行沉默权也会流于形式。行为人只有知道自己的权利才会行使，这是权利人行使权利的前提。在受到误导或不清楚的情况下，司法人员有可能会利用该漏洞来诱取口供。在行使沉默权之前明确告知其权利是各国通行做法和共识。因此法律必须对包括告知权利的时间、告知权利的具体事项、法定情形的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容的告知制度做出明确的规定。我国可规定，在讯问前，应采用书面权利告知或口头告知并记入笔录的方式明确告知。具体规定为：
第一，在侦查阶段，可将刑事诉讼法第93条修改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，首先应当告知他有沉默的权利……并将该告知记明笔录”。
第二，在审查起诉阶段，可在《刑事诉讼法》第139条后增加“检察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知他有沉默的权利，并将该告知记明笔录”的规定。第三，在审判阶段也应增加沉默权的告知程序。在《刑事诉讼法》第154条和第157条的最后增加“告知被告人有沉默的权利，并将该告知记明笔录”的规定。另外，也应该作出如果嫌疑人要求行使沉默权时，讯问不得进行的规定和对违反告知程序所获得的口供可视为违反自白任意性规则而无效的规定。由于当事人不一定通晓法律，没有律师的协助，沉默权很难得到良好的实现。因此，讯问时的律师在场权是避免刑讯逼供、保证沉默权行使的有效保障。在司法实践中，我国刑事诉讼中，律师介入的程度与外国相比有相当的差距。所以，应结合我国国情，除对涉及国家安全的案件、重大复杂的有组织犯罪案件外，应赋予律师这项权利。可规定除犯罪嫌疑人被羁押的最初24小时外，律师有权在讯问嫌疑人时到场。保障在押嫌疑人的会见权和通讯权，可以防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押时所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是他或她的亲属所委托的律师的帮助。因此，要进一步完善和落实法律和司法解释对保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通信权的规定，减少对会见和通信的限制。当然，在某些特殊情况下，基于控制犯罪的重大社会利益，可以对会见和通信设立必要的例外和审查、控制手段。
四、建立沉默权的一些例外性规定
我们要从实际出发，事实求是。在确立嫌疑人沉默权的同时，也要具体问题具体分析，在有些个案中应该对嫌疑人的沉默权作出限制性规定。这种例外规定，是为了寻求个人权利保障与社会国家利益防卫相统一，追求保障人权和追究犯罪的双重目的，这样才能保证诉讼效率、有效打击犯罪和维护社会秩序。根据该原则，笔者列举了以下几种不实行沉默权的例外情况：
（一）危害国家安全犯罪与金融诈骗、计算机犯罪的例外。国家的利益高于一切，为有效维护国家安全，打击境内外敌对势力，可不将《刑法》第一章危害国家安全罪列人享有沉默权的范围。当前智能化犯罪日益突出，犯罪科技含量高，侦破难度大，建议排除《刑法》第五节的金融诈骗罪及第285条的非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪的犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。
（二）走私、毒品、洗钱、抢劫、犯罪等共同犯罪及黑社会性质有组织犯罪的例外。走私、毒品、洗钱的犯罪大都单线联系，嫌疑人的供述对揭示案件的起因、背景、实施过程及同案犯之间的关系，往往起着至关重要的作用。如果赋予其沉默权，真正的主犯或幕后凶手便无法抓获，不利于惩罚主要犯罪分子。而有组织犯罪又具有人数多、组织严、危害大、侦破难度大的特点，此类案件很难一网打尽，对同案犯的情况，口供起着举足轻重的作用。各国对此也采取特殊的刑事政策。对此，我国学者提出对追诉黑社会犯罪的证据使用可以考虑单一证据原则，规定证人特别是黑社会组织中的共犯和知情者如实作证的义务，拒绝作证的应予处罚{5}。据此，可明确规定《刑法》第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第191条的洗钱罪、第294条的黑社会性质犯罪、第263条的抢劫罪及雇佣性质的共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。
> （三）贪污贿赂和巨额财产来源不明案件的例外。明确规定《刑法》第 382条的贪污罪、第385条的受贿罪、第392条的介绍贿赂罪、第395条第1款的巨额财产来源不明罪的犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默权。当前，我国处于腐败案件高发时期，反腐败斗争是一项长期、艰巨的任务。为有效打击贪污贿赂犯罪，遏制和减少职务犯罪的发生，建议把上述犯罪排除在外。而且实践中这类犯罪主体大都是握有一定职权的人物，大都有一定的文化程度和社会地位，且活动能力强，社会关系广，作案前有准备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。如果再赋予他们沉默权，那样，会更不利于把犯罪分子绳之于法，进而会损害国家的利益。
（四）公共安全以及紧急情况的例外。对于涉及公共安全的犯罪，对于不立即讯问并获取口供就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人人身安全的，不享有沉默权。例如，在绑架和非法拘禁犯罪中不应当赋予犯罪嫌疑人以沉默权。因为在这两种犯罪中，犯罪嫌疑人如果拒不说出被害人下落，被害人的生命安全极有可能受到伤害。所以在这类犯罪中不应赋予犯罪嫌疑人以沉默权，这样有利于及时解救受害者，把伤害降低到最小。从而，起到保护受害者利益的作用。这类案件一般还包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸物犯罪等，这类案件的认定应由法官根据具体情况来确认，但对此案在审判阶段仍应使用该原则。
（五）被告人对于犯罪无关的一些个人自然情况不具有沉默权。这些自然情况包括姓名、身份、年龄、职业、住址等。之所以如此规定是为了有效准确打击犯罪，提高效率，避免不必要的损耗。
五、建立沉默权对司法机关的要求
沉默权制度的建立是一种趋势，这对司法机关的建设提出了更高的要求，司法机关应当积极应对，从两方面对自身工作进行改进：一是司法观念的更新，弱化口供在证据体系中的作用。在以往的刑事诉讼中，口供被称为“证据之王”，其证据价值和重要性被片面地夸大了，走向了极端。这种观念仍然根深蒂固地存在于许多司法人员的头脑中，这与沉默权的要求是背道而驰的。所以司法机关应当转变观念，树立人权保护观念，坚决杜绝逼取口供的行为。同时要解放思想，摒弃“有罪必罚”的陈旧观念，“不能冤枉一个”的思想，事实求是地追究犯罪。二是要用高科技装备司法机关，提高侦查的能力。沉默权制度的建立使得司法机关从刑讯逼供中所得的利益远小于其所承担的风险，因此，为了侦破犯罪，刑事司法机关的工作重心必然要转向取得其他的外部证据上。这就要求国家加大对侦查机关的技术装备投入，提高侦查人员的素质，改进侦查技术手段和提高侦查水平上，实现侦查的强大和科学化。笔者相信，“随着诉讼文明程度的提高和侦查能力的增强，有罪者逃避惩罚的现象将会逐渐减少，确立沉默权规则可能带来的副作用也会降低到最小程度。”{6}
注释:
{1}熊秋红．刑事辩护论[m]．北京：法律出版社，1998.253.
{2}王以真．外国刑事诉讼法学参考资料[m]．北京：北京大学出版社，1995.438.
{3}卡尔威因，帕尔德森．徐卫东，等译．美国宪法释义[m]．北京：华夏出版社，1989.138.
{4}彭焚，李智雄．沉默权移植与刑事证明标准的重构[j].人民检察,1999,(12).
{5}康树华，赵国玲．犯罪热点透视[m]．北京：群众出版社，1997.252.
{6}陈瑞华．刑事审判原理论[m]．北京大学出版社，1997. 278.
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