论文摘要 恶意欠薪入罪对遏制恶意欠薪起到了一定的作用。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》发布增加了司法实践的可操作性，但仍有诸个疑难问题需要加以解决，社会保险不应属于本罪的劳动报酬范围，劳动仲裁部门应当视为政府有关部门，恶意欠薪同时构成其他犯罪的以数罪制度和理论予以解决。
论文关键词 恶意欠薪 司法解释 疑难问题
拖欠劳动者报酬的社会现象，已经严重侵害了社会弱势群体的生存权，导致了社会不稳定的局面，在一些市场经济更为发达的国家和地区早已通过刑事法律加以制裁。例如在美国，拖欠工资的老板不得入高档场所消费，不能有私家车，情节严重的会被追究刑事责任；韩国也早已规定，恶意欠薪可判处3年以下监禁或2000万韩元以下罚款。香港雇佣条例规定，雇主迟于工资期届满7天不支付雇员工资即属“违法”，可处罚款20万港元及监禁一年。各国的制度虽受制于各国的国情，但在与犯罪作斗争的对策上，存在相通和借鉴之处，很多国家都注重保护劳动者的合法权益，纷纷将拖欠工资的行为纳入刑法调整的范围。我国于2011年11届人大三次会议通过的刑法修正案（八）第四十一规定，在《刑法》第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
可以说，恶意欠薪入罪是我国动用刑罚手段保护劳动者权益的一个重要里程碑。自恶意欠薪罪规定以来，截至2012年12月，各级人民法院共新收拒不支付劳动报酬刑事案件152起，审结134起，对其中120名犯罪分子依法判处刑罚。依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪，对于维护劳动者的合法权益，促进社会和谐稳定发挥了重要作用。对恶意欠薪的的治理起到了一定的作用，但恶意欠薪拒不支付劳动者劳动报酬的现象依然十分猖獗，有些案例相当触目惊心。云南省镇雄县非法小煤窑主刘某。与索要600多元工资的两位雇员双方发生了争吵。刘操起一把菜刀将两人劫持，同时用橡皮绳将两人捆绑。最终将两人杀害。另据媒体报道，2013年1月10日，130余名农民工在富平县人民广场集体下跪讨薪。此事源于陕西益丰置业发展有限公司拖欠工人工资的事件。据报道，2011年10月18日上午，龙城国际项目开盘仪式上，某位明星现身8分钟，快闪捞金130万元。有农民工质疑：“有那么多钱请明星，咋能支付不起农民工每人几万元的工资呢？”此案引起了极大的负面效应，类似案件成为社会和谐的巨大隐患。类似事件不胜枚举。恶意欠薪的的势头没有根本上得到遏制，究其原因，立法规定的司法操作性不强，追究刑责的难度极大，为此，总结司法实践经验的和理论界的研究成果，最高人民法院1月22日公布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，（以下简称《解释》）并于2013年1月23日生效。该《解释》对于司法实践中的诸多难以把握的问题给予了具体规定，肯定具有重大现实意义，但是在司法解释之后仍有诸多遗留问题，需要加以研究解决。
一、劳动报酬的范围
（一）民事合同的劳务报酬不属于本刑法条文调整的范围
此前有观点认为刑法典276条之一设定拒不支付劳动报酬罪所保护的社会关系，较之劳动合同法所保护的社会关系要更为广泛，因此本罪中的劳动者的劳动报酬不只限于劳动合同法规定的劳动合同所约定的劳动者的劳动报酬，而且包括民法调整的雇佣合同所约定的“劳动者的劳动报酬”。这个观点关于拒不支付劳动报酬罪所保护的社会关系，较之劳动合同法所保护的社会关系要更为广泛，是可取的，因为在非法用工中，往往是不存在劳动合同的，当非法用工即使被取缔时，政府部门一般也会责令雇主给劳动者相应的劳动报酬，这一点不是劳动合同法调整的范围，而如果雇主拒不支付，则刑法仍有可能调整。本《解释》第七条规定“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照《刑法》第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”这说明，不属于劳动合同法调整范围的非法用工也在本罪规定调整之列，就本解释的整体精神而言，和学界的主要观点而言，雇佣关系中的劳动报酬，虽然俗称劳务报酬，也应在本罪规定调整之列。但是由于最高法院的有关负责人在答记者问中，明确提到了“需要注意的是，该条将“劳动者的劳动报酬”限定为劳动报酬。根据劳动法、劳动合同法等法律的规定，劳动报酬是基于用人单位和劳动者之间建立劳动关系所产生的工资收入，而劳务报酬并非基于劳动关系产生的，属于普通民事法律关系调整的范畴。立法规定拒不支付劳动报酬罪，是为了强化对处于相对弱势地位的劳动者的保护，对平等民事主体之间的劳务报酬纠纷，应通过民事程序解决。”这种对解释的解释必然会深刻影响司法实践。从而在司法实践中不会把雇佣合同的劳务报酬列入调整范围。但这一点仍有讨论的余地。
（二）劳动保险费用不属于劳动报酬范畴
实践中存在企业欠缴劳动者劳动保险的行为，劳动保险属于不属于劳动报酬的范围，也是一个争议点，在有关劳动法律法律法规中，保险费与工资报酬是分别予以规定的。用人单位欠缴的职工保险费用，属于用人单位与社会保险征缴部门的关系。保险费的欠缴，不会像劳动报酬那样迫切地影响劳动者的生存，与劳动报酬的法律地位不同，征缴社会保险费有一套专门的程序，没有必要直接在刑法范围内解决。
二、有关部门的范围
（一）劳动仲裁部门应当属于政府有关部门的范围
有关部门的范围，刑法条文规定的政府有关部门责令支付仍不支付的，既然是政府有关部门，此部门就必须限定在政府系统范围内，而司法机关，社会中介机构如仲裁机构等不属于政府部门，《解释》认为是人力资源和社会保障部门等政府有关部门。
（二）法院的判决裁定不属于政府有关部门的责令
有观点把法院的民事判决和裁定的指令，也视为本罪构成中提到的有关部门的指令，虽然在情理上有一定的道理，但是，根据罪刑法定原则，法律条文明确规定为政府有关部门，不能把法院类推为政府有关部分，“政府有关部门”中的“政府”是定语，是限定有关部门的。有关是指与本案件有关，不是与政府有关，如果理解为与政府有关，范围将大大的扩大，不符合条文的字面意思，试想，那个部门与政府没有关系呢？所以法院不属于政府有关部门，如果当事人对法院的判决裁定等指令支付劳动报酬的指令拒不履行，可以考虑是否构成拒不执行判决裁定罪加以处罚。
三、罪数问题
（一）拒不支付劳动报酬罪有可能与强迫劳动罪竞合
如果在一个单位中，既存在拒不支付劳动报酬构成犯罪的行为，同时又分别存在着强迫劳动的行为，则构成数罪，并依法进行数罪并罚是没有问题的，但是对于同样的劳动者，既强迫劳动，又不支付相应的劳动报酬，之所以强迫劳动，是由于劳动者不愿意劳动，劳动者不愿意劳动，是由于不支付劳动报酬。这种情况存在讨论的必要。强迫劳动行为与恶意欠薪行为分别侵害的是不同法益，对其进行数罪并罚不会重复评价。应当进行数罪并罚。
（二）对讨薪的劳动者使用暴力构成犯罪的罪数问题
《解释》第五条规定拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”：……（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；如果暴力行为同时构成其他犯罪，则存在罪数问题需要分析解决。如果仅以暴力相威胁，或暴力轻微没有构成轻伤以上伤害的，则仅构成本罪，即拒不支付劳动报酬罪。但是如果使用暴力，造成轻伤以上后果的，则同时构成故意伤害罪，存在罪数问题。行为者以故意伤害的手段，拒不支付劳动报酬，属于手段行为与目的行为的牵连犯，我国当前牵连犯司法实践的处罚的通说是从一重罪处罚，一般来说如果造成重伤以上伤害后果，则依照故意伤害罪处罚处罚，在有期徒刑3年以上10以下的刑法幅度量刑，如果造成轻伤的，按照拒不支付劳动报酬罪在3到7年之间量刑。
（三）拒不支付劳动报酬罪与拒不执行法院判决裁定罪的竞合
政府有关部门的责令支付劳动报酬的行政决定作出后，如果相对人拒不履行，行政机关有可能会向法院申请强制执行，如果法院予以受理，并作出了强制执行的裁定，而被执行人拒不执行。这时被执行人有可能同时触犯拒不支付劳动报酬罪和拒不执行法院判决裁定罪，这属于一个行为触犯两个罪名，是想象竞合犯，根据处理想象竞合犯的通说处理方式，择一重罪处罚。在法定刑幅度一样的情形下，可以通过具体的量刑规范，测试哪个罪名具体量刑更重一些，就适用哪个罪名。
四、与相近犯罪的区别
（一）与诈骗罪的区别
拒不支付劳动报酬罪与诈骗罪，一般情况下并不会混淆。有一部分用人单位，在招工之时，就没有打算给劳动者支付报酬，就想骗取劳动者的劳动，这种情形会产生是否构成诈骗罪的讨论。实践中有的包工头以欺骗手段获取工人信任，为骗取劳动报酬而招工，伺机从用人单位领取劳动者的劳动报酬后，携款潜逃的，则构成诈骗罪；有的情形是临时起意携款潜逃的，则构成侵占罪，劳动力本身作为诈骗罪的犯罪对象虽然在理论上没有问题，但在司法实践中还没有把劳动力作为诈骗罪犯罪对象的判例。此中情形，以前有不少学者曾主张过对于事先预谋恶意欠薪的，按诈骗罪处理。但现在看来如果构成拒不支付劳动报酬罪也只能暂时按拒不支付劳动报酬罪来处理。
（二）与拒不执行判决裁定罪的区别
拒不执行法院判决裁定罪属于妨害司法罪，侵害的客体是社会管理秩序，具体是法院判决裁定的权威，而拒不支付劳动报酬罪被安排在侵犯财产权犯罪一章，所以其主要侵犯的财产权，工资作为一种特殊财产，尤其涉及劳动者的生存权。如果不执行行政机关的关于支付劳动报酬的规定，则只可能构成拒不支付劳动报酬罪，而不执行法院的判决裁定中关于支付劳动报酬的裁定，在可能构成拒不执行判决裁定罪。拒不执行法院判决裁定罪的规定主要是维护法院的权威，不局限于劳动报酬方面，最高刑是三年有期徒刑。拒不支付劳动报酬罪的规定主要是强调保障劳动者的财产权和生存权，只限于劳动报酬，最高刑期是七年。
总之拒不支付劳动报酬罪的适用要充分利用刑法规定和司法解释，同时要要善于对司法解释在处理个案中进行再解释。
