论文摘要 互联网的出现促进了色情传播的“跨越式发展”，特别是P2P技术的广泛应用，使色情信息的传播更加快速，也使得网络犯罪呈现出主体不确定、“传播行为”难界定和“主观故意状态”的难判定等特点，导致打击网络色情犯罪的难度加大。因此，需完善相关立法与司法解释，加强对P2P软件开发商责任与义务的规定，才能对网络色情犯罪进行有效规制。
论文关键词 P2P技术 网络色情犯罪 法律规制
依据我国刑法，打击网络色情犯罪主要涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪三种罪行。对于传统的网络色情传播途径，一般通过封锁源头的方式就可以进行比较有效的打击与治理，如关闭色情网站、清除淫秽信息链接、清除聊天室或论坛共享的淫秽资源等。但P2P技术的出现，特别是依托P2P技术的流媒体播放、文件资源的共享与应用等，使网络色情犯罪表现出了新的形式与特征，导致网络监管难度加大，也使原有的打击网络色情犯罪的手段面临着严峻的挑战。
一、P2P技术的基本原理
P2P（Peer-to-Peer）即“点对点”，也称“对等互联”，它是一种网络程式。通过P2P软件，多台计算机相互连接组成一个计算机用户群，所有在用户群中的计算机都可以直接访问和获取其他任一台在该群中计算机硬盘上的文件信息。这就意味着，P2P技术打破了以服务器为中心的传统网络传输结构，使网络中每个节点（计算机）都处于对等的地位。每个节点都既是客户端，也是服务器。用户不必先将供其他用户访问和下载的文件上传至主机后，再由其他用户来访问和下载，而是通过P2P软件将所有用户连接起来，使每个用户都可以直接交流和共享资源。在传统的网络程式中，同时浏览或下载某一文件信息的人越多，访问和下载速度就越慢；而通过P2P软件，加入下载的人越多，意味着上传资源的人也多，其他用户下载得就越快。目前广泛应用的比特精灵、PPLive、迅雷、BT快车、QVOD等软件都是P2P技术的典型代表。
正是由于P2P软件在加强网络交流、文件交换以及分布计算等方面的优势与潜能，受到了网络用户的极大欢迎，但它在信息传播与交流上的“乘法效应”，也使淫秽色情信息借助网络进行无比便利和迅捷的传播，因此，P2P也被指责为“孕育网络色情的温床”。
二、P2P技术下依法规制网络色情犯罪的难点
（一）犯罪主体的不确定性
正如上文所述，P2P技术的运用使每个计算机用户都成为服务器，每一个下载其他用户计算机中网络色情文件的用户，同时又在供他人访问和下载该文件，在这种情况下，如何确定源文件的发布和传播者，确定犯罪主体，成为打击规制网络色情犯罪的一个难点。其次，P2P技术使色情文件经无数个计算机用户同时传播，受众面极广，在一定程度上，可能形成了共同犯罪。同时，由于网络色情犯罪依赖互联网，则使得传播淫秽信息者和网络环境构建者、经营者，如网络服务提供商等之间也产生了共犯现象。再加上不少境内网络色情犯罪的犯罪分子为规避法律打击，将服务器架设在国外，和域外人员共同传播，这些都会影响共犯主体的认定。
（二）色情信息“传播”行为的难界定性
传播，是我国刑法认定“下载”淫秽色情信息是否构成犯罪的重要要件，而使用P2P软件下载淫秽色情文件的个人，有可能仅是为了自己观看或阅读，而非用于传播。但由于P2P技术的特点，虽然下载者主观上不是为了在网上传播色情信息，但客观上却成为色情信息的传播者。但是，行为人虽然将含有违法信息的文件设置为共享，从而使得违法淫秽信息处于可供他人检索并下载的状态；但该行为仅仅为淫秽信息的传播提供了条件和可能性，也许并没有使得色情信息的传播成为现实。由于立法往往滞后于技术的发展，我国刑法或相关司法解释对此类行为是否属于传播未作出明确规定和说明，因此，通过P2P技术下载淫秽色情文件是否属于传播并构成犯罪，是依法规制网络色情犯罪的又一难点。
（三）色情信息共享行为“主观故意”状态的难判定性
使用P2P下载的淫秽色情信息之所以可供他人访问和下载，是因为P2P技术的核心价值在于信息的“共享”，行为人将淫秽色情信息设置为共享，作为“种子”供其他用户下载，其主观故意的状态难以判定。“故意”包含认知和意志两个因素。由于P2P技术的软件原理不一定为广大使用者所认知，大部分用户在使用P2P软件下载淫秽色情信息时，可能并没有认识到其直接下载但间接的上传行为已经形成“传播”色情信息，危害社会的后果。对于这部分用户，其主观上对该行为没有认知，也并非出于故意的心态，但行为却在客观上却构成了传播，如果达到一定程度，就可能构成犯罪。但问题的关键在于实际操作中行为人的主观故意状态很难判定，很难像传统网络色情犯罪一样通过人证、物证等来证明其下载和上传淫秽色情信息在主观上属于故意。其次，在判定行为人是否构成传播淫秽物品牟利罪时，重点在于判定是否以牟利为目的。目前有很多P2P软件开发商为带来广告收入，往往在软件界面中加入一些热点或者含有情色“擦边球”内容的链接，吸引更多用户为下载这些内容而使用P2P软件。比如人体写真等并非淫秽信息，但却能起到吸引眼球的作用，用户为了下载这些图片就要使用该款P2P软件。对于软件开发商来讲，虽有推广软件牟利的事实，但也许并无传播淫秽信息的“故意”，因此是否构成传播淫秽物品罪，也难以有效判定。
三、加强P2P技术下网络色情犯罪法律规制的关键问题
（一）界定P2P技术下网络色情信息“传播”的性质
确定使用P2P软件下载淫秽信息是否构成我国刑法第三百六十四条规定的传播淫秽物品罪，其关键在于如何界定“传播”的性质。传播一般是指广泛散布，使不特定多数人知晓、获悉，具体传播方式和途径可以多种多样。由于互联网是一个公共平台，而基于P2P的工作原理，网民使用该软件下载淫秽信息的同时，也在上传淫秽信息，凡是使用互联网的用户都可以搜索到并下载这些信息。传播淫秽物品罪的客观方面表现为传播淫秽物品，并且情节严重。因此，不论P2P软件使用者主观上是否知晓自己正在将淫秽电子信息上传至整个网络，其行为在客观上已经构成传播的事实。是否定罪的关键在于下载、上传的数量和目的，笔者将在下文予以详述。
（二）界定利用P2P技术传播网络色情信息的“主观故意”
主观故意分为直接故意和间接故意两种。直接故意是指行为人明知自己的行为会产生危害社会的后果，并积极主动通过行为追求这种后果。例如在P2P网络发布原始共享淫秽信息文件的人，其目的就是利用该类软件的功能将淫秽信息进行传播，那毋庸置疑属于故意传播色情信息犯罪。间接故意，是指行为人知道自己的行为会造成危害社会结果的发生，如明知下载的色情文件会作为“种子”供他人下载，但却听之任之，不采取阻断自己所下载文件不被共享的措施，间接成为网络色情信息的传播者。例如某些网络技术人员，虽然他们下载行为的目的只是为了供自己观赏，但他们知晓该行为会造成淫秽电子信息的传播，却仍频繁为之，此类行为也应属于传播色情信息犯罪。明确“主观故意”状态及类别是对传播淫秽物品罪进行定罪量刑的重要依据，笔者认为直接故意罪行的判定应重于间接故意。
（三）严格判定是否利用P2P软件以牟利为目的传播网络色情信息
我国刑法对传播淫秽色情物品罪和传播淫秽色情物品牟利罪的处罚上有较大差别，前者最高刑期为二年有期徒刑，后者最高刑期为无期徒刑，因此必须进行严格的区分判定。
目前，很多色情网站已经不再像以前那样通过收取会员费或者植入木马的方式来获利，而是借助P2P技术通过一些隐蔽方式牟利。比较普遍的隐蔽牟利方式主要有以下几种：上传带有水印广告的淫秽色情文件。一些淫秽视频文件，上传者不收取下载者任何费用，但在视频文件上打上各种水印广告，如商业广告、网站的推广广告，上传者通过广告收入牟利，并在客观上造成了淫秽信息的传播。（2）通过利用P2P软件采集淫秽信息提供给色情网站盈利，色情网站利用注册广告联盟发放广告代码，最后根据流量来进行利润结算。这一行为不仅解决了淫秽色情网站片源获取、维护更新及低成本运行等一系列问题，大大降低了犯罪分子建立淫秽色情网站的门槛，而且“流量转嫁”的技术实现，更为非法网站披上了“合法的外衣”。针对这两种新出现的隐蔽方式，司法部门应该明确判定行为的牟利性，并严格以传播淫秽物品牟利罪进行处罚。
（四）完善利用P2P技术下载网络色情信息的司法解释
参照两高2004年颁布的的司法解释，可对利用P2P软件下载淫秽色情信息构成犯罪的条件进行补充规定。即：个人存储相关淫秽信息数量达到司法解释中量刑标准的，虽不以牟利为目的，但主观故意将文件设置为网络共享状态的，则以传播淫秽色情物品罪论处。例如某计算机用户使用P2P软件下载了40部淫秽电影，依据P2P技术的工作原理，相当于其也上传了同等数量的淫秽资源，即使该用户不以牟利为目的，那么依据上述规定，也足以构成犯罪。
（五）规定P2P软件开发商的责任与义务
要治理通过P2P进行网络色情犯罪的行为，相关法律法规也应对P2P软件开发商的责任与义务进行规定。主要可以针对以下几个方面：（1）内容审查义务。由于P2P软件已经成为网络色情犯罪的重要工具，因此相关法律应规定软件开发商的内容审查义务，在软件中设置信息过滤功能，对通过软件进行传输的信息进行审查过滤，切断传播网络色情信息传播的源头。（2）软件开发商对用户使用软件行为的约束义务。软件开发商应通过软件使用服务协议，要求用户不得将软件用于下载、传播淫秽色情等违法信息，对于使用软件传播色情信息者，软件开发商将有权利记载相关下载信息，保存所下载文件，记录下载客户机IP地址。其次，软件开发商在检测到用户下载相关违法信息时负有提醒义务，应弹出提醒窗口，提醒用户所下载信息为违法信息。第三，由于通过P2P软件下载的淫秽色情信息默认存放于“共享”文件夹，作为“种子”供其他用户下载，软件开发商有义务开发相关功能，提醒用户是否将所下载信息存入“非共享”的文件夹，对于审查到用户下载的淫秽色情信息接近本文所述数量的，也应对用户进行提醒，并自动限制用户下载速度。对于未设置信息过滤功能，未对传输内容进行审查，或未履行防止用户使用软件从事违法犯罪活动的的软件开发商，如用户通过其开发的软件进行网络色情犯罪，情节比较严重，影响比较恶劣的，软件开发商可视为共犯，追究相关责任。
