论文摘要 司法是一项高成本的事业，随着刑事立法的完善和诉讼程序的细化，一起刑事案件，从最初的立案到最后的执行，需投入大量的司法成本。如何缓解司法压力成为目前我国司法实务界不断研讨和探索的课题。面对相同问题，我们可以将目光投向实践良好的西方和日本等国家，在考虑我国现实情况之下，在适当的范围内实现犯罪者和受害人的对话、沟通，实施审前分流，或许能为合理司法资源的配置找到一个良性的解决方法。
论文关键词 恢复性司法 社区矫正 审前分流
一、恢复性司法的定义
传统的犯罪观强调犯罪与刑罚之间的因果关系，为主导的，是以惩罚犯罪为主的国家本位思想，直至20世纪50年代，在欧美宣起了一场思潮——重返社会思想，才促使报复性司法向恢复性司法转变。这种以使犯罪人顺利地重返社会的理念因为诸多优点而得到迅速的推广，并成为之后刑事政策的指导思想之一。
国际上通行的恢复性司法的定义是“恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。”其目的在于：避免法治运作成本的不断增长及正义被不断迟延的进路，一方面通过充分地满足被害人在经济上的、情感方面和社会方面的需要（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受犯罪行为影响者需要的满足）；另一方面通过再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的预防犯罪的社区环境，把犯罪人重新带入社会而防止其再犯罪。它是在犯罪人，受害人，社区的共同参与下处理问题的一种方式。目前前的恢复性司法实践主要有家庭小组会议、被害人与犯人调解、被害人——犯罪人和解模式、社区服务等模式。
恢复性司法是在抚慰、宽容与和解中伸张正义，实际是国家权威在一定程度上的妥协，其意义在于通过道歉、赔偿、无偿劳动、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态。亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。但同时它亦要受到多方的限制：双方自愿合作的基础限制着适用的范围；文化、传统及主持和解人员的技巧等制约其效果；社会客观存在的非正义现象影响其真正意义的发挥。另一方面，我们应该注意到“刑事政策，从根本上来说是预防犯罪，对犯罪人处以适当的制裁从而抑制犯罪的国家活动，它不仅要考虑到犯罪人的重返社会，还得考虑到刑罚的一般预防效果以及以对犯罪动向的预测为基础的防止犯罪的组织活动，立法、司法行政上的策略等。因此，恢复性司法这种妥协的正义并不能作为对于犯罪人的主要处理方式，而当作缓解司法压力的刑事政策的理念分支来运用会更为妥当。
二、我国恢复性司法的现状和不足
早在2003年7月我国便出台了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，而在其中提到的“社区矫正”并不能算是真正意义上的恢复性司法。因为其被界定为“将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”对管制、宣告缓刑、暂予监外执行、假释以及被剥夺政治权利的罪犯实施。也即是将社区矫正的适用放在法院判处刑罚之后，其侧重于犯罪人自身的矫正恢复，而缺少被害人、社区的参与和互动。
所以，总的说来，目前恢复性司法理念只是含在我国的刑事政策中，而缺乏法律的表现形式，仅有一个大框架的指引，直接导致的结果将是司法机关的盲目性，致使这种政策流于形式。司法机关可能会擅自扩大或缩小适用的范围，更甚者，被利益寻租，在司法实践中缺乏可操作性。其次，恢复性司法需要法制，而法制依赖于法治。从建国至今，我国的法治状况仍是难以令人满意的，司法工作人员素质参差不齐，较强的功利性往往导致其仅关注眼前利益，对于案件处理效果，执行的情况，犯罪人的改过情况，社区秩序的恢复情况，则较少予以考虑。另外一个重要方面，则是思想基础的缺失，中国传统土壤所培植出的报应、重刑主义思想不得不说是恢复性司法实施道路上的一个巨大障碍。
三、建立恢复性司法相关制度
借鉴西方国家恢复性司法的良好实施的经验，更要立足于我国本土实际，正如苏力所说“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”。针对目前情形，只有从思想观念和矫正制度上改造更新，方能将更为文明、现代的恢复性司法理念融入我国的本土血液之中：
（一）刑罚观念的更新
无论是从传统上来说，还是从我国长久以来的刑事政策来看，我国的刑罚观念都是偏重报应刑主义的。在某种程度上，如日本学者大谷实所张“报应刑论能满足社会的报应情感，有利于增进国民对法秩序的信赖感，故它是适当的又是正义的”。报应刑在对犯罪的公正报应，避免伤及无辜方面的确功不可没，但就现代社会发展来说，仅仅是惩罚、威慑又是不够的，它不可能弥补犯罪所造成的损害。与其被动、消极的等待惩罚犯罪，倒不如防患于未然，在刑事思想中加入适当的功利主义，在特殊预防的同时也进行一般预防，以保证社会更为稳定有序的运转。首先，国家刑事政策上要有一个明确的导向，因为单单的功利主义思想和报应主义思想都是不完善的，所以必须兼顾报应主义的正义和功利主义的全局思想。从法律、权威的层面高度来更新刑罚观念，将会对司法人员及其工作起到指导作用。其次，通过培训、组织学习等更新司法工作人员的刑罚观，引导其转变思想，在侦查、审查起诉、审判阶段着眼于报应刑，突出刑法的特殊预防机能是无可厚非的，但在执行阶段，应当更多地考虑受害人的利益，社会的利益。第三则在于民众情感的养成，这也是最为重要的一环，国家、舆论媒体的导向性宣传都不致有大的作为，民众所关注的，更多在于关乎自身的利益：受害方是不是能得到较之于重刑主义措施更好的心灵慰藉和物质补偿；犯罪率可否降得更低；社会秩序是否更为安定，能否给予民众更多的安全感等。
（二）制度的完善
我国《刑事诉讼法》第一百四十二条和《高检规则》第二百八十六条规定了检察机关的三种不起诉制度，即法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉。符合法定不起诉条件的，依法不得起诉；经过补充侦查仍证据不足的，根据无罪推定的原则，检察机关实际已丧失起诉后的胜诉权，存疑不起诉从本质上看，也属应当不起诉。因此，能在起诉和不起诉之间自由裁量的，只能是酌定不起诉。我国《刑事诉讼法》第142条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”根据这一规定，是否起诉，完全在于检察机关的判断——是否属于“犯罪情节轻微”。犯罪情节轻微仅是检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、危害程度、悔罪表现等来做出判断，实际并无明确之规定，为了防止检察权力的过分框大，实践中都倾向于对这项权利予以限制。另一方面，在检察院对双方进行调解的过程中，也有出现被害方或施害方提出不合理要求而难以达成和解的情况。不仅如此，不起诉的决定往往还易引发舆论的负面评价，毕竟普通民众难以理解不起诉的真实含义（“认定犯罪事实”）。所以，由于缺乏考察、监督等配套机制，不起诉的法律效果和社会效果都不十分理想。再加之舆论压力，繁琐程序，我国的检察机关大多都选择放弃此项权力。
1.对适用的人员和范围作出明确规定：暂缓不起诉制度在日本、德国等国家都有着成功的实践经验，在日本，其《刑事诉讼法》第248条“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉可以不提起公诉。”相较之下，德国的暂缓不起诉制度更为合理 ，但在在我国目前司法人员素质参差不齐、面临司法腐败威胁和行政干预司法的状况下仍难以得到好的实践。因此，笔者认为现今对暂缓不起诉的范围可以给予更为严格的限制，圈定在轻罪以下（包括轻罪）。适用人员应必须是人身危险性不大的：如未成年犯、高龄犯、残疾犯和孕妇，以及初犯，过失犯、不严重的事后防卫及防卫过当、避险过当等即使送至法院也可能不予处罚的。
2.建立和解制度。检察机关决定不予起诉的首要基础即是要得到施害方和受害方的认可。对于施害方可以通过展示证据，详细解释说明原因、利害关系，和建立“向控诉人告知不起诉处分的结果并说明理由的告知制度”，来取得认可。而对于受害方则需对其精神上及经济上进行抚慰。为避免某一方提出过于不合理的要求而导致和解流产的情况，检察机关在进行调解之时可邀请双方家人、朋友以及社区成员参加，由多方参与，共同进行讨论。这样一则更有利于减少冲突、对立情绪，防止新的不稳定因素产生；二则更能体现出程序上的正义。
3.建立监督机制。决定由公诉部门报检察委员会讨论通过，并按月向上级检察院汇报。上级检察机关有要求下级提起公诉的权利；在执行过程中建立检察机关指导，社区矫正办公室负责，受害方、施害方家属及其他社区成员共同参与的机制。检察机关与社区保持密切的联系，在一定矫正期限内由负责矫正的人员，其他参与矫正计划的人员对被矫正人的行为予以综合考量评估（将对被害方的经济补偿、悔罪态度作为评估的重要条件），评估合格的，不予起诉，评估不合格的，由检察机关提起公诉。
四、结论
司法压力的日益增大时现在东西方国家共同面临的问题，恢复性司法的广泛发展正是在表达着人们在探索寻找解决质疑问题解决的美好构想。我国在全面推进司法改革中，将部分犯罪由传统的惩罚转变为矫正、修复对于缓解社会矛盾实际具有举足轻重的作用，与此相适应实现审前的分流作为一种适应形势的改革方式，其产生、存在并逐步发展也成为一种必然。在传统“强国弱民”的我国，推进审前分流制度国家立法需先行，再者完善制度建立，随着大量实践的证明，民众认同感的产生自然也就水到渠成了。我们有理由相信，在合理司法资源配置，案件质量提高的分流机制之下，恢复性司法在我国也将有着广阔的前景。
