[论文摘要]盗窃罪和侵占罪在司法实践中极易混淆，从我国《刑法》对二者的法定刑的规定来看，盗窃罪重于侵占罪，在涉案金额相同的情况下，行为人的行为定性不同会导致宣告刑的相差甚远。文章从一则案例入手，着重从“遗忘物”这一角度分析了二者的区别，非法占有遗忘物构成侵占罪，而非法占有遗留物构成盗窃罪，并提出了在侵占罪中加入“遗失物”这一概念，以及在盗窃罪中加入“非法占有遗留物”这一情形的司法建议。从保障个人权利的角度，应着重区别盗窃罪和侵占罪，尤其是非法占有遗留物和非法占有遗忘物这两种情形。盗窃罪和侵占罪的区分不仅是办案人员正确办案的关键，也是刑法理论研究中的重要一环，有助于完善自身的理论体系。
[论文关键词]侵占罪；盗窃罪；遗忘物
侵犯财产罪是《刑法》中比较常见的犯罪类型，尤其是盗窃罪和侵占罪，表面上区分二者比较容易，但是在司法实践中却极易混淆。本文由一则典型案例入手，以盗窃罪和侵占罪的司法界分为视角，从侵占罪的犯罪对象之一“遗忘物”进行分析，同时引进“遗留物”的概念，更加明晰的对侵占罪的司法认定进行深入研究，并最终提出了相关的立法建议。
受害人居住在一高层公寓，电梯入户，一梯两户。某日受害人因电话故障报修，犯罪嫌疑人受电信局委托前来查证。犯罪嫌疑人首先进入受害人家中5分钟，后告知受害人电话分机无问题，要求出门检查门口楼梯处的分线器，检查10分钟后敲门，受害人开门，被告知分线器无故障，要求出门检查线路。30分钟后，电话恢复正常。此时，受害人发现自己的手包不见，仔细回忆，发现回家开门时放在门口电话分线器上面，遂出门寻找，发现包还在，但里面的6000元人民币不见，怀疑是电信人员顺手牵羊，电话质询遭否认。后报警，犯罪嫌疑人承认在检查分线器时发现该包，猜是受害人遗忘，但未告知，而将其中的人民币据为己有。后公安机关以盗窃罪刑拘犯罪嫌疑人，但律师主张行为人的行为属侵占，是自诉案件，且数值不符合立案标准。
本案为侵占罪或盗窃罪实有争议。下面阐述几种观点。
第一种观点：犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，自己占有的他人财物不能成立盗窃罪。这里的占有指事实上的支配，包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念可推知财物的支配人的状态。对事实上支配的财物具有概括、抽象的支配意识，包括明确和潜在的支配意识。当事实上的占有松弛甚至脱离了占有，但他人明显强烈的占有意思，对事实上支配的认定起补充作用。所以，属他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或短暂离开，但只要财物处于其支配力涉及的范围，也应认定为他人占有。本案中，受害人回家开门时把手包放在电话分线机上，属短暂遗忘或短暂离开，手包财物仍属于其支配范围，应认定为受害人占有。而此时犯罪嫌疑人发现该包，并将里面的人民币据为己有，已具备了非法占有他人财物的目的，且采取秘密窃取的方式，应认定为盗窃罪。
第二种观点：犯罪嫌疑人的行为构成侵占罪。犯罪嫌疑人虽有非法占有他人财物的目的，但无盗窃的故意，也无窃取行为，被害人的手包是事实上的“遗忘物”，犯罪嫌疑人拿出包内现金，是非法侵占，不是秘密窃取。行为人误认为手包是遗忘物而取得财物，属抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。
一、盗窃罪和侵占罪的主要区别
要弄清本罪定盗窃罪还是侵占罪，必须明确什么是盗窃罪、侵占罪以及二者的主要区别。
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大，依法应追究刑事责任的行为。《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占有，数额较大，拒不退还，或将他人的遗忘物或埋藏物非法占有，数额较大，拒不退还的行为。《刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额巨大，拒不交出，依照前款规定处罚，本条罪属于告诉的才处理。
从刑法理论及具体法条看来，盗窃罪与侵占罪同属侵犯财产罪，许多方面类似，如犯罪的主观心理方面，都是直接故意，具有非法占有他人财产的目的等。但两罪仍有许多不同，掌握不同之处，划分二者的界限，并从中剖析焦点区别，才能分析并敲定本案的最终答案。
（一）犯罪对象不同
盗窃罪的犯罪对象范围广，可为行为人自己持有，如代管物，也可为暂时脱离了所有人的持有，如遗忘物。侵占罪的犯罪对象仅限于三种特定对象，即代管物、遗忘物和埋藏物。即盗窃罪的对象是“他人持有的他人之物”，侵占罪的对象是“自己持有的他人之物”。
（二）犯罪的手段表现不同
侵占罪的手段可是秘密的，也可是公开或半公开的，行为人在占有财物时，通过欺骗、抵赖等手段使自己占有变为自己所有。盗窃罪在非法取得财物之前，财物并不在自己的实际控制下，行为人需通过秘密窃取或公开盗窃才能实现非法占有。
（三）两罪对财物的持有状态认识不同
笔者认为，这是本案最关键的一点。盗窃罪行为人主观明确认识到盗窃对象是他人合法持有的合法财产。侵占罪行为人的主观认识则不同，其没有窃取故意，只有侵占故意。这是区别两罪的一个标准，如行为人将他人临时放置的财物误认为是遗忘物而侵占，但事实上该物所有人并未遗忘，而是暂时放在某处，待一定时间后拿回。这正类似于上述案例。对于此情况的认定，就需借助行为主观认识来判断。
二、侵占罪犯罪对象的合理范围
（一）财物是否属于“遗忘物”
认定本案中犯罪嫌疑人为何罪，关键应看被害人的手包是否为遗忘物及犯罪嫌疑人主观是否认为是遗忘物。
关于遗忘物和遗失物，主要从财物丢失的时间长短，失主是否有明确记忆，能否很快回忆起并寻找等考虑。有学者认为，遗忘物是财物的所有人或持有人有意识地将财物放于某处，但因主观疏忽而忘记的财物。但财物所有人一般会很快想起并回去寻找，拾到者一般也知道谁是失主。而遗失物是指财物的所有人或持有人因疏忽将其失落，失主不知失落何处也不易找回，财物完全脱离了物主控制。也有学者认为二者是统一的。本案中，被害人回忆到了手包的失落地点，也易找回，表明被害人遗落的手包并不是遗失物。但具体属遗忘物还是遗留物，还需进一步分析。遗忘物的物主主观心理是“忘记携带”，对财物“暂时失控”；遗留物的物主则为“故意不带”，对财物“没有失控”。二者物主的主观心态是划分其概念的重要标准，但物主的主观心态也受一定的客观因素的影响。如故意不带，可能是由于脱离财物的时间短或距离近，较安全等。因而，认定遗忘物还是遗留物，需借助客观因素进行判断。一般而言，非法占有遗忘物构成侵占罪，而非法占有遗留物构成盗窃罪。
笔者认为，本案应认定为侵占罪，即认定犯罪嫌疑人非法占有的财物是遗忘物，而非遗留物。具体理由如下。
首先，从一般社会常理来看。被害人的手包中有6000元现金，数额较大，并在犯罪嫌疑人反复进出受害人家中也并未发觉手包被遗忘在门口电话分线机上。按一般常理，物主不会随意将数额如此大的现金放在此处离去，且放包的位置更不会是楼房其他业主来回过往的复杂地方，而一般是进入家中后放在玄关处。因此，此处若认为手包是物主故意长时间放置在门口分线机上面的遗留物，不符合社会常理。
其次，从被害人主观心理态度来看。被害人发现手包遗失后，经仔细回忆发现在家门口电话分线机上，“仔细回忆”说明了被害人是经过长时间回忆才想起，符合遗忘物的特征，即遗忘物是物主能经过回想找回的。但不能认为被害人的手包是遗留物，因为如果被害人进入家中后立刻回去取回手包，说明被害人是有意识不带，属遗留物。而现实是被害人在半个小时后才想起，可说明被害人在修理电话的过程中将手包忘记了，但不排除其放置当初也想马上取回的心理。因此，无论是当初忘记还是过后忘记都不能否认被害人的手包及手包里的财物是遗忘物。
再次，从事实认识错误理论来看。被害人主观上认为手包及财物是遗留物，而从当时的客观环境来看，犯罪嫌疑人有理由认为并当做其是遗忘物，非法占有。这属于事实认识错误理论中的对象认识错误，根据主客观相一致原则，应认定犯罪嫌疑人为侵占罪，因为犯罪嫌疑人客观上没有盗窃财物的行为，主观上也没有盗窃财物的故意，不符合盗窃的构成要件。客观而言，被害人的手包此时属无人持有的状态，犯罪嫌疑人采取直接侵占的手法，虽将现金从手包里拿出，表面上具有非常隐蔽的特征，但这与盗窃罪的“秘密窃取”具有本质区别，“秘密窃取”是行为人采取自认为不使物主发觉的方法暗中从物主的实际控制下窃走财物。在本案中，被害人已对财物暂时失控，行为人直接合法地控制着他人的遗忘物，所以不存在采取不使物主发觉的方法窃走财物。主观方面，犯罪嫌疑人将手包当成遗忘物，并没有盗窃的故意。所以笔者主张定侵占罪而非盗窃罪。
基于上诉分析，我们认为，从刑法研究理论大方向及司法实践中对于二者的认定，本着疑罪从无的精神应认定犯罪嫌疑人为侵占罪，这有利于犯罪嫌疑人的权利。同时，侵占罪和盗窃罪的犯罪对象具有一定的差别，笔者提出的“遗留物”属于盗窃罪的对象，而“遗忘物”则是侵占罪的对象。
（二）“遗留物”的存在空间
笔者认为，“遗忘物”、“遗失物”及上文中所提出的新概念“遗留物”，是一个阶段性的概念，三种概念存在于不同的情形。从财物所受的控制程度来说，遗留物是财物所有人故意不带并放置某处，财物完全没有脱离财物所有人的控制，只是暂时失控，财物所有人还会找到；遗忘物是财物所有人将财物有意识的放置某处，因疏忽忘记，但财物没有完全脱离财物所有人的控制，财物所有人会凭记忆找到财物；遗失物则是财物所有人将财物放置某处，因疏忽忘记后，完全脱离财物所有人的控制，财物所有人不能凭记忆找到。这三个概念从所有人控制的角度，是从完全没有脱离到没有完全脱离再到完全脱离的过渡。“遗留物”概念的空间不仅存在且对于侵占罪和盗窃罪的犯罪情形来说是一个很大的漏洞补充。
三、侵占罪的司法认定和立法完善
（一）侵占罪的立法沿革
从盗窃罪和侵占罪的立法沿革来看，盗窃罪是比较主流的财产犯罪，而侵占罪则是在个人权利愈受重视下才作为严重犯罪予以认定。最初立法时，侵占罪并未加入到《刑法》中，而是依法适用类推原则处理，依照盗窃罪加以量刑，因此，一个本应量刑很轻的案件由于层层审核，常需更多时间，超期结案时有发生，这不仅损害了个人权益，还显示出我国立法的不完善。所以，在《刑法》中加入侵占罪势在必行。但由于立法过程中，立法者是类比盗窃罪来制定侵占罪定罪与量刑，或多或少在立法语言及情形方面与盗窃罪相似，涉及到一定情况，如上述案例，盗窃罪和侵占罪很难区分。
（二）侵占罪司法认定的标准及其便宜性
首先，正确界定侵占罪与非罪。从犯罪对象来区分，侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人之物，他人的遗忘物或埋藏物，即自己持有的他人之物。若非法占有的财物不属于上述特定财物，则不能构成侵占罪。
其次，从侵占罪和盗窃罪的区别来界定。二者都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物所有权，主观上都以直接故意且非法占有他人财物为目的，但从犯罪对象来看，侵占罪的犯罪对象限于代为保管的他人财物，他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为前就已占有或持有该财物，其可以是动产或不动产；盗窃罪的犯罪对象是任何他人的财物，行为人在实施盗窃行为前不持有该财物，且只限于动产。
再次，从侵占罪与盗窃罪犯罪对象的司法界分来看，关键在于对财物控制状态的分析，非法侵占遗忘物认定为侵占罪，而非法侵占遗留物则应认定为盗窃罪。
侵占罪虽然司法实践中多有发生，但由于情形繁多，具体的司法认定还有很多疑难之处，其便宜性方面并不是很完善。所谓便宜性，是指设定的标准能否很有操作性，标准是否客观、易操作等。
（三）侵占罪与盗窃罪的立法完善对策
我国《刑法》第270条第2款规定的侵占对象只限于遗忘物、埋藏物，不含遗失物，而在第269条中盗窃罪的情形中也没有侵占遗留物的情形。在实践中，遗失物或遗忘物，司法人员从财物的存在状态不易判断，须根据原财物所有人的陈述来认定。这就存在一个问题，即认定构成侵占罪的行为究竟是依据《刑法》第270条第1款的规定，还是第2款的规定定罪判刑，其抉择权在于财物所有人，这无疑是很不严肃的。
因此，笔者认为，应加入遗失物作为侵占罪的对象，并在盗窃罪中增加侵占遗留物的情形。首先，遗失物和遗忘物不同，但侵占遗失物与遗忘物，行为性质和社会危害差异不大，在刑事立法中不应区别对待，否则会导致不公正。其次，由于对遗忘物和遗留物的主观认识不同，导致案例中认定的盗窃罪和侵占罪的区分。在司法实践中，有很多不区分二者的情况，仅凭被害人主观认定丢失财物为遗留物，从而判定为盗窃罪，违背了刑法的基本精神，因此，正确区分遗留物和遗忘物对于司法实践意义重大。其一，区分二者有利于司法的进一步公正，保障犯罪嫌疑人的权益；其二，区分二者有利于完善立法中盗窃罪和侵占罪的认定与比较，完善刑法理论；其三，区分二者有利于更加准确的认定案件，贯彻罪刑法定的精神。
（四）本案的其他问题
《刑法》第270条对于侵占罪的定罪数额采用概括性的规定，如数额较大等。实践中，有的法院确立标准，有的则比照其他定罪数额。我国各地区发展情况差距较大，同样侵占数额在不同地区危害程度不同，所以侵占罪数额规定全国统一的标准并不现实。一般司法实践中，最高人民法院在对侵犯财产罪的犯罪数额作解释时，规定各地高级人民法院可根据本地情况按照司法解释规定的数额幅度确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。本案中，犯罪嫌疑人的律师主张侵占数额不符合立案标准，笔者认为法院可根据当地的具体政策及最高人民法院的批示来认定案情中的6000元是否符合标准。其次，侵占罪是自诉案件，告诉才处理，所以本案中的公安机关应撤销案件。
