论文摘要 本文围绕商标近似认定这一主题，以混淆可能性理论为指导，找出我国现行法律制度在近似商标的认定中存在的问题并提出了完善建议，以期能对我国商标近似标准的制定起到一定的借鉴作用。
论文关键词 商标近似 混淆可能性 问卷调查
由于我国商标法中对于商标近似的含义及相关内容没有作出明确而具体的表述，这就导致行政机关和司法机关缺乏处理商标近似侵权纠纷和商标注册中对商标近似的认定的法律依据。而商标法作为我国保护商标所有人权益最基本的法律，却只字未提及商标混淆可能性理论，这是欠妥的，也是在商标近似认定中需要予以完善的。
一、商标近似认定的现实考量
（一）类似商品的判定
确定商标是否是类似商品，构成侵权的标准不仅要求对商标相似的判断，还需要结合同类商品来裁判确定。其实，在判断类似商品的认定过程中所需要的因素是从多方面来考虑的，情况不同所着重考虑的因素也不同。总的来说主要有以下参考因素：一是商品的性能。消费者一般在购买商品时，最看重的是商品的性能。性能相同或相近似的商品产生混淆的可能性就会很高，而成为类似商品的几率也就会越高。二是商品的销售途径。在相同档次的销售场所陈列的商品就有可能存在较大的混淆可能性。例如，对在二手市场和国际购物广场所销售的商品，消费者一般是很难产生混淆的，但是如果销售场所比较相似，消费者一般就会认为相似的商品来自同一个厂家，产生混淆的可能性就会越大。三是商品的消费对象。在实践中很难把握，因为除了一些特殊商品之外，其他商品的消费对象是各种各样的。根据这种原因，法官在运用这个因素时，就结合了商品的销售价格来判断，所以在相同或者相类似的价格就可能会吸引到同种类的消费者。四是商品的外包装。大多数消费者对商品的第一眼印象就是在商品的外包装上面，商品的外包装越相似，就越会使消费者产生混淆，就越容易将其划分到类似产品中来。五是商品的生产部门。如果两种相似的商品都是由相同性质的生产企业生产加工的，并且运用工艺也相同，那么被认定为是类似商品的可能性就会大。六是根据不同的个案可以考虑不同的因素，例如商品的原材料、商品的使用期限、商品的使用价值等相关因素。其实，一般消费者的判断标准在商标的近似认定中和商品的类似认定中都占有十分重要的地位，所以这就需要法官在审理商标侵权的案件中，必须把一般消费者的判定标准运用贯穿于整个审判过程当中。
（二）商标近似认定的原则
1.以相关公众的一般注意力为标准
该原则认为认定商标相近似的判断标准必须是在相关公众遵守消费过程中应该遵守的义务下，来看是否能够产生让人混淆或者使人产生错误认识的可能性。而在如今的许多国家都比较通用此原则。然而，考虑到关于相关公众的解释，国际保护工业产权协会在其127号问题中规定了商标在使用的过程中可能会涉及到任何人，特别是在提前销售、销售和售后过程中的消费者，或者是有潜在的消费者等。因此，相关公众是并不是指所有的公众，而是指能够在具体的案件中与该商标所使用的商品或者服务存在关系的公众。相关公众作为普通的消费者在判断商标是否近似时一般都是以一般注意力为标准通过与使用的商品或者服务一段时间的接触，来得出是否近似的结论。由于消费者在购买商品或者接触服务的过程中不能够特别去注意研究商品的商标。因此，如果消费者在正常应该注意的义务下都很困难的区分出的相关商品或服务从而造成了混淆的结果，那么我们就能够判断出此商标存在混淆的可能性。
2.衡平原则
在商标侵权中商标近似的认定既关系着商标权利人的利益，也关系着相关公众的利益。而且使用与注册商标相近似的商标不仅影响了竞争企业的利益，而且也影响了市场的正当秩序。所以，在判断近似商标的认定过程中，不仅需要保护商标权利人的利益，也要保护相关公众的利益，这样才能够达到最大程度的社会公平。
3.个案原则
上述两个原则只是判断商标近似应当遵循的一般原则，但随着社会的不断变化，商标侵权的表现方式也在不断的变化。所以在具体的案件中应当根据具体的现实情况来对案件进行认定。正如美国著名大法官汉德所说：“很多讨论类似商标的先例，无论最终是否决定侵权，是没有多大用处的。毫无疑问，根据现有的规则和案件的具体情况，但是还从来没有出现过完全相同的两个情况。”
关于近似商标的认定，西方许多国家都以混淆可能性作为判断标准，但从我国现行的立法来看没有明确混淆可能性这一概念，但是我们还是可以通过相关的法律条文可以发现混淆可能性的影子。如《驰名商标认定和保护规定》第6条等。而且，在司法实践中，近似和类似的概念的解释一般都是在可能造成混淆的前提下。如《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第5条规定：“近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。”既然我国商标法所禁止的商标相似侵权，其相似性的判断也都是以有引起混淆的可能为前提条件的，那么在近似商标的判断中也应作出类似的规定，以使商标相似侵权的认定和近似商标的认定更加完善，与此同时也与我国的司法实践保持了一致。
二、我国商标近似认定的立法完善
（一）立法方面的改进
1.明确法律关于“混淆可能性”的规定
目前我国商标法中关于“混淆可能性”的立法尚不明确，而是通过其他法律对类似混淆可能性的规定来判断商标的近似，所以关于近似商标的判定并不是我们所想象的那么容易，需要进行多方面的考虑和研究才能最终判断是否构成近似。然而通过现实生活中的实际案例和相关法律条文的规定，在判断近似商标时都是先以是否存在混淆为前提的，如《商标法》第13条等条文的规定。有时以“可能存在混淆”为前提的司法实践和行政执法中对判断近似和类似也起着至关重要的作用。既然“混淆可能性”在司法实践和行政执法中都是作为前提条件出现的，那么应当在《商标法》中也明确的规定出“混淆可能性”的规定，同时在条文中加入“有引起混淆的可能性”的条款。可以表述为：容易使相关消费者产生混淆的……。虽然仅仅是在商标法中加入了几字而已，但其对今后商标的近似认定工作意义重大。首先，有利于人们更好的去学习和理解商标法。混淆可能性的在商标法中的确立能够帮助人们了解司法和执法解释的含义。其次，有利于限制不当行使的行政权力。若《商标法》没有明确引入“有可能引起混淆”这一理论，那么有些执法人员就有可能会乱用行政权力，使得一些不法份子钻法律的空子，明明是混淆的却说不是。最后，有利于和国际接轨。通过对一些发达国家的立法进行考察之后，我们发现关于近似商标的认定都以可能存在混淆为前提条件，所以在立法中引入混淆可能性理论更有利于我国与世界接轨。
2.对商号与商标近似有关问题进行解决
众所周知商号是企业名称的重要组成部分。原本商标与商号是不相矛盾的，但是目前我国部门法之间缺乏协调性造成了商标与商号近似的现象。一般来说商标与商号近似主要有两种表现形式：一是登记注册的商号与他人的注册商标相近似；二是申请注册的商标与他人的商号相近似。那么怎么才能够避免商标与商号的近似呢？首先，我们可以借助行政的力量，将商标的审查部门与登记部门相结合，资源共享，实行全国范围内的联网，这样就会尽可能的避免商标与商号的近似，减少了利益冲突。其次，要进行立法上的改革。企业登记必须要符合登记的条件，如有使可能对公众造成误解的行为则不予比准。在程序方面也要有所要求，如商标登记联合检查，这样就会避免商标与商号的混淆。
（二）司法方面的跟进
在司法实践当中，要想判断一个商标是否构成近似主要是由法官来判定的，但这其中不免存在法官的一些主观因素在里面，这必定影响判决的准确性和科学性。因此要想进行准确和科学的判断就必须要有一个科学的方法。国外的一些发达国家（尤以英美两国的作法最具代表性）的作法值得我们去借鉴和学习，那就是问卷调查。对商标进行问卷调查是一种相对来说比较客观的一种方法，通过设置一些相关问题对消费者进行调查，让消费者填写调查表。通过调查表就能体现出消费者对商标的商品和服务的认识程度是否发生了变化，消费者对商标的认识是否发生混淆在调查表中都能体现出来。而在我国的司法实践中，主要通过比较商标是否近似，商标标识是否类似来判断是否存在混淆的可能性。这种方法往往会造成不必要的麻烦，容易把不是混淆的商标认定为近似商标，把混淆的商标不认定是近似商标，导致不同案件的不公平现象出现。通过我们的分析很容易得出，判断商标是否构成混淆主要是由消费者来判断的，而在现实的生活中我们却是很难收集到消费者的言辞来判断，使得判断近似商标变得困难重重。如果实施问卷调查这个问题就会迎刃而解了，通过对消费者的问卷调查就能了解到消费者对商标是否存在混淆，判断商标近似也就容易的多了。当然，问卷调查面对的主要都是消费者，那么问卷调查就容易受消费者的主观想法、个人喜好等方面的影响。所以问卷调查必须要遵循一定的原则来进行，才能避免受各种因素的影响，保证结果是公正客观的。
根据我国现行法律的规定，并没有确定商标问卷调查的在商标近似判断中的位置，也没有明确商标问卷的证据作用，所以问卷调查没有在商标近似判断中得到广泛应用。虽然问卷调查花费的时间和金钱较多，但是其针对性较强，对判断是否存在混淆的效果是十分明显的。因此，总结各国好的经验教训，在判断商标近似时把商标问卷调查列入其中进行调查，有利于公平客观的来判断商标的近似问题。最高人民法院应该根究实际情况制定相应的法律、法规，确定相应的司法解释。从而明确商标问卷调查的地位，调查的流程和进行调查时使用的各种方法。
