论文摘要 十八届三中全会以来，司法改革成为了一个热点，而法官自由裁量权在司法实践中如何运用是任何关于司法的改革都不可回避的问题。本文从笔者正在进行的题为《司法改革视野下法官自由裁量权现状分析及发展前景展望——从上海市刑庭审判实例入手》的课题的初步调研成果出发，结合与司法自由裁量权相关的理论，在当下正在进行的司法改革的背景下，对如何认识、如何保证以及如何规范刑事审判中的法官自由裁量权进行了简要探讨。
论文关键词 司法改革自由裁量 定罪量刑 审判独立
一、法官自由裁量权概述
“自由裁量权”（discretion）一词源于西方，最早可以追溯到英国衡平法时期。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的”。而法官的自由裁量权，或称司法自由裁量权，是指法官或者有审判权的组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。而对于法官自由裁量权应当限缩还是扩大，由于出发点的不同，人们往往会得出截然相反的结论。
与法官自由裁量权关系最为密切就是罪刑法定原则。通过与罪刑法定原则的对比，我们能够更好地了解法官自由裁量权。
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。单从文字上来看，这一法谚简洁明了，但事实上，正如同法官自由裁量权一样，罪刑法定也不能停留在语义学的分析上，而必须在历史的深度和社会的广度中去探寻其内涵与价值。
罪刑法定可以追溯到英国大宪章，但当它作为刑法基本原则的地位确立时已经到了启蒙运动。因而，罪刑法定原则从根源上来看，个人本位主义色彩浓厚，诚如陈兴良所言：“罪刑法定是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对人权的有力保障”。对于现代国家而言，罪刑法定作为一项目前为大多数国家所认可的 刑事法律基本原则，更重要的是关乎制度构造。而这样一个制度构造问题主要涉及的就是立法与司法的问题，换言之，就是规则与裁量的问题。
古典自然法学派确立罪刑法定原则其初衷便是以立法限制司法，主张规则至上，基本否定司法裁量存在。作为这一学派的两大代表人物——洛克、孟德斯鸠，他们思想的核心便在于分权制度。首先提出了分权思想的洛克指出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”洛克相信，唯有分权才能使权力者不受权力的蛊惑，进而保护公民个人的利益。在他之后的孟德斯鸠则进一步提出了影响更为深远的三权分立：把一个国家的政权分为立法权、司法权和行政权，三种权力由三个不同的机关行使，并且互相制约。在孟德斯鸠的语境中一切有权力的人都容易滥用权力，而有权力的人们只有遇到有界限的地方才休止。因此，孟德斯鸠认为：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”在这种权力制衡的前提下，贝卡利亚得出结论：“代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。由于国家可能分为两方：君主所代表的一方断定出现了对契约的侵犯，而被告一方则予以否认。所以，需要一个做出终极判决的司法官员，他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。”在贝卡利亚的结论中，司法者是在立法者与执政者出现矛盾的时候，对于出现的矛盾居中裁判的，并且这种裁判受到来源于已经确定的、不可变动的“社会契约”，也就是已制定的法律的严格限制。司法的权力只在于机械执行已经制定的法律，任何对于法律的解释都是超越权限的，也就是说任何的法官自由裁量权都是不法行为。
古典自然法学派以严格规则主义为特征的绝对罪刑法定主义受到了实证法学派的抨击：实证法学派主张扩大法官自由裁量权、降低刑法典的意义。实证法学派学者菲力对古典自然法学派的观点提出了两方面的抨击：一方面，批评古典自然法学派忽略罪犯个体差异而仅以犯罪进行评价，只强调将抽象的条文适用于具体的人，实质上抹杀了罪犯或者被告人的人格；另一方面，如果刑事审判的对象被认为是具有人格的人的话，那么，刑法典就应当被限定为是用以评价这些人的规则，而法官则应当在科学的和实证的审判资料允许的范围内具有更大的自由，因为对于被告的审查仅能由具有人类人格的法官进行。
从上面的论述中，我们可以看到罪刑法定原则和法官自由裁量权之间存在的似乎不可化解的矛盾冲突。那么，在现代国家的运行中这二者之间的关系应当如何？关于这个问题，学界的看法渐趋一致：一方面，法律存在客观的局限性。法律是人的理性活动的产物，然而人类理性对于客观世界的认知存在局限性，那法律也不可避免地存在局限性。那么，我们就必须承认人在司法活动中的积极作用，也就是必须承认法官自由裁量权是司法活动得以良性运行的必要前提。另一方面，由于人性善恶的难以实证，那么，权力不受限制将必然受到腐蚀，也就是说法官自由裁量权不能是无限的，必须受到有效的节制，而罪刑法定正是节制法官自由裁量权的最佳方式。因而，罪行法定是防止法官自由裁量权滥用、保证司法公正的必要条件。
二、我国法官自由裁量权现状
在当下中国，无论是实务界还是理论界，对于法官自由裁量权的认识同样存在争议。
首先我们必须肯定当今中国的司法实践需要法官自由裁量权发挥更大的作用。苏力认为：“教义分析是司法实践中最有用也是中国司法实践最缺乏的，但如果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。”面对案件，法官必须也应当从正式法律文件以外汲取相关信息做出明智决定，教义学的分析运用是必要的。但是，司法决不能仅仅是对法律条文的刻板套用，而不考虑社会实际与法律条文之间的差异，更何况“司法的最终正当性在于民意”。可以断言，如果司法过程完全不考虑民意，甚至在很大程度上悖离民意，那么司法机关甚至整个政权的权威性必然会受到减损。在没有形成全民法治自觉的当下的中国，是否将民意纳入司法运行不是两可之间的简单问题，而是直接影响民众对法院、司法机关信赖度和满意度的重要因素。换言之，法官自由裁量权的正确行使对于当代中国法治建设具有重大意义。
然而，我国法官自由裁量权处在一个尚未成熟的阶段，或者严重点说，处在一个相对比较混乱的阶段。
伴随着近几年裁判文书公开、社会热点事件增加以及一些冤假错案被曝光，中国的整个司法实务界，尤其是法院，面临着前所未有的社会关注和一定程度上的民众的质疑和不信任。虽然近几年来，法院的刑事判决书有了很大改进，刑事审判也更加规范，但是在对法律适用方面还是有很大改进空间。在一些热点案件——或者说“疑难案件” ，如吴英案、许霆案、彭宇案等——我们的法官（法院）往往没有能够做出“最优的裁决”，至少没有能够实现“法律效果与社会效果的统一”。这些案件的审理的问题正如江必新所指出的重点在于法官自由裁量权没有行使好。
通过分析这些案件，我们可以将其中存在的法官自由裁量权的问题分为两种：一方面，法官囿于法律条文，或者受到其他方面可能存在的以及现实存在的压力，不敢或不愿意行使自由裁量权；另一方面，法官因各种原因而滥用自由裁量权，做出一些超越法律条文的规定的判决，如法院系统曾在一定时期内片面强调“能动司法”、维护社会稳定。
这些问题的客观存在实质上反映了在当下中国的司法实践中法官自由裁量权的根本问题是自由裁量权 “不自由”。而这种“不自由”在笔者看来应当包含两个方面，一是法官面临诸多影响其判断、裁决独立的干预，这种干预既有外界带来的压力和影响，也有法官无力独自承担自由裁量权行使后果而转求外界给予的干预；二是法官自身水平不够，至少运用法律审判的能力不够，只能刻板套用条文，而不是适用法律。司法活动干涉法官智力，但更多的时候干涉的是权力的运行。因而对于这两个方面，本文将着重研究第一个方面。
在研究法官自由裁量权的“不自由”时，我们常常想到美国大法官杰克逊的那句著名论断：“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”对比之下，我国法官的地位并不高，甚至可以说低于其应有的权力位阶。笔者认为这种偏低的权力位阶是当前我国法官自由裁量权“不自由”的主要原因。例如在法官自由裁量权比较突出的“疑难案件”中，往往不是法官一个人，也不是仅仅是由合议庭进行裁决的，通常情况下，他们出于各种因素的考虑会将这样的案件提交庭务会、审委会进行讨论或者向上级法院请示 ，有时还会经由审委会或者院长向政法委、检察机关、政府部门等请求协助。基于这些情况，有些学者认为我国法官的自由裁量权非常有限，司法自由裁量权充其量只是“业务庭自由裁量权”或者“审委会自由裁量权”。但从我们调研的情况来看，刑事审判还是以主审法官为主的。庭务会、审委会往往只是对于案件给出建议，具体是否采纳由承办法官决定，即便这样的意见多数会被采纳。但这样的意见对于案件审判来说还是必要的，庭务会以及审委会的成员大多数是这类案件处理的专家，相比较合议庭或者承办法官而言，经验相对比较丰富，有效防止了错判、误判。我们注意到一些学者认为审委会中很多人对于案件审理并不熟悉，极易造成冤假错案。但我们调研中发现实践中对于这样的问题已经有了较好的防范和规制。比如浦东新区人民法院就在审委会之前建立了一个预备会议的制度，由精通各个业务庭具体业务的分管副院长、庭长、副庭长以及专职审委会委员对于相关案件进行讨论，再将讨论的结果提交审委会，最终形成审委会意见。这样的实践说明，在当前的司法环境中，法官虽然不是完全自由的，但也绝非一些学者所认为的毫无自由裁量可言，至少在事实认定、裁判意见选择方面，法官还是相对比较自由的。
另一方面，我们必须意识到近乎所有基层法院的法官在考量是否行使自由裁量权时，往往除了法官心证，庭长、审委会意见，当事人会否上诉，检察院是否抗诉（启动法律监督程序）、上级法院会否发回、改判等这些司法框架内部的问题，还会考量到很多非司法层面的问题，比如当地党政机关对案件的态度、当事人会否“上访”等。在当下实际的司法环境中，“法院自由裁量权”形式来行使“法官自由裁量权”也有着相当的合理性。然而，即便是承认了“法院自由裁量权”的合理性，法官自由裁量权仍然面临着诸多压力。当一个地区的案件涉及人数众多，极可能成为群体事件；当一个案件涉及多个部门，判决可能得不到履行；当一个案件公检法三家争执不下……面对这些案件，法官“不自由”，法院也很难“自由”。
本轮司法改革中，法院人财物由省一级直接管辖、设立跨行政区域的法院等措施都是在推动法院远离“不自由”的尴尬，也正是在积极推动法官的自由，让法官除了司法因素之外，不再有太多顾虑，敢于行使自由裁量权。
当然，诚如前述，法官自由裁量权必须的到有效的节制。除去法官不能“自由”行使法官自由裁量权的情形，在当下我国的司法实践中同时也存在着法官行使自由裁量权将带来甚于不行使的不良后果的情形。“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人民的尊重和信任”，这一问题我们可以通过对法官素质的提高加以解决，在近几年这一方面也取得了显著效果，“但即使逻辑缜密，也不一定赢得人们的尊重和信任。因为民众感兴趣的判决，不是判决书”，这就提出了一个更高的要求。贺卫方曾这样批评一些司法现象：“法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的的高度不确定性。”这大抵体现了中国司法面临的窘境：司法的现实需要法官自由裁量权的行使，以达到“法律效果与社会效果的统一”，同时，法官自由裁量权的不恰当行使又会带来严重的不良效果，而且这种影响往往是代价巨大。
从上述的内容，我们可以得出结论：法官自由裁量权的实用主义价值以及实践中存在的各种现实问题这样一对矛盾，构成了中国当下司法改革的内在动力，因而，让法官自由裁量权得以“自由”实施将是中国法治建设的重要方面。
三、司法改革背景下法官自由裁量权前景初探
目下中国的司法制度正在历经着一场重大变革 。我们不能断言正在全面铺开的“先行先试”的“上海模式”和“深圳模式” 是否能和当年“南海边画下的一个个圈”一样“可复制、可推广”，但我们可以肯定，无论司法改革将走向何方、司法制度将怎样运行，法官自由裁量权如何行使、如何规范都是不可回避的现实问题。“完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院检察院人财物统一管理等”是本轮司法改革的具体方面，党的十八届三中全会也明确要求“让审理者裁判、由裁判者负责”。司法独立、司法责任制成为本轮改革的关键词。而法官自由裁量权如何保证、如何规范与这两项任务均存在着紧密联系。
那么，在当前司改背景下，刑事审判中的法官自由裁量权又将怎样变革？
笔者认为：法官自由裁量权的正确行使包括内在和外在两个方面的条件的保障。一是内在，本次司法改革的重点或者说攻坚点便在于司法人员队伍的整体素质的提高，良好的法官心证是行使好法官自由裁量权的基础，这一点无需展开；二是外在，也就是本次司法改革可能或者说今后中国的司法制度或者司法环境所应当进行改进完善的地方，这将是本文接下来讨论的重点。
笔者通过对现有资料的梳理以及理解，认为刑事审判中法官自由裁量权将在以下几个方面有所变动：
首先是刑事立法和刑事司法解释的具体化。刑事审判中法官自由裁量权行使的风险的最大诱因就是刑事立法和刑事司法解释授予了法官过大的自由裁量权限。一方面，刑事自由裁量权的伸缩空间应当被压缩，使得法官自由裁量权的行使，能发挥刑罚个别化的功效，同时降低“同罪不同罚”、出入人罪等风险的发生几率；另一方面，对于法律规定中对于在一个量刑幅度中如何选择适用不同刑种以及具体量刑的基准点加以明确。
其次是保持量刑基准或量刑指南的相对稳定性。总体而言，我国的刑事政策是比较灵活的，但是也带来的不少问题。比如同样的刑事犯罪，因为犯罪地点 或者犯罪时间 的不同，而导致被告人承担可能差距巨大的刑事责任，进而违背了罪刑相一致原则。最高院可能会在时机成熟时出台全国统一或具有全国参考意义的量刑标准。值得注意的是，这样的标准的积极意义是存在的，但是也存在“一刀切”的风险。同时，基于目前法官在行使自由裁量权问题上一贯的因循守旧的态度，这样的标准很有可能将束缚住法官自由裁量权的正确行使。但如果这一标准的制定科学合理，也能促进目前法官自由裁量权行使混乱的局面的改善。
最后是法官自由裁量权理由公开的制度化。美国、中国台湾地区等一些国家和地区的法院判决是会附有大法官意见书之类的法官裁决过程一并公开，并且在实际的运行操作中，实现了较好的“法律效果与社会效果的统一”。相信在不久的将来，这场司法改革的目标之一“让审理者裁判、由裁判者负责”能够得到基本实现。那么，在这样的大背景下，我们的法官可以或者说应当也会向社会公开其量刑自由裁量权行使的过程。
我们相信，在一个司法制度更加完善、司法人员素质更加提高、国民司法认识更加理性、国家司法环境更加良好的未来中国，我国法官自由裁量权的行使也将成为中国司法实务界的“中国特色”。
