2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两院三部”)联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)，其中第35条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”对于该条的规定，主持起草“两个证据规定”的人士撰文指出：“本条规定系首次对通过特殊侦查措施收集的证据材料的使用问题加以明确规定，解决了一个长期困扰审判实务的难题。”①《办理死刑案件证据规定》第35条的“横空出世”也引起了国内法学界的广泛关注，不少学者认为该条规定是一个很大的进步。不过，就笔者看来，《办理死刑案件证据规定》第35条无论是从立法原理、制度建构还是司法实践来看，都存在不少问题，对其践行效果也深为忧虑。笔者的观点是：《办理死刑案件证据规定》第35条并不能切实解决当前我国特殊侦查措施所面临的诸多困境，相反会因此滋生出更多的问题，这些问题既不利于打击犯罪，也不利于人权保障，其带来的后果可能相当严重，需要引起理论界和实务界的高度关注。
一、何谓特殊侦查措施
特殊侦查措施是我国警学界使用较为频繁的一个侦查学的专业术语，至于究竟具体产生于何时，则难以稽考。不过，特殊侦查措施这一专业术语虽然长期在侦查学领域中使用，但真正出现于法律或者司法解释条文中还是第一次，也即《办理死刑案件证据规定》第35条第一次对特殊侦查措施作了规定，但在此之前，我国学界对特殊侦查措施的界定早就已经展开，发表了多种不同的观点，这些观点见仁见智，不一而足。为了更深刻地理解什么是特殊侦查措施，下面先列举几种代表性观点，再加以比较分析，最后再提出笔者的观点。
(一)学界对特殊侦查措施的解读：以代表性观点为例的分析
据文献检索，1989年10月出版的权威的工具书《中国公安百科全书》较早对特殊侦查措施作了初步的解释，该书指出：侦查实践中，将侦查措施区分为一般侦查措施(公开调查)和特殊侦查措施(秘密调查)。又常把前者称为侦查措施，把后者称为侦查手段，以此区分侦查措施的机密程度、适用范围和法律要求。秘密侦查手段的运用，多是刑事侦查部门在侦破重大刑事案件或侦查重要刑事犯罪、嫌疑分子过程中，为了查清犯罪事实，查明案件性质搜集犯罪信息，索取直接或间接罪证，监视、控制、揭露和捕捉罪犯，而不暴露身份和侦查意图，不使犯罪嫌疑分子惊恐前提下，以极为隐蔽的形式所进行的特殊性侦查活动。具体侦查手段包括：秘密侦查力量的运用；外线与内线侦查的实施；秘搜与秘取罪证；秘密识别与辨认；秘捕突讯犯罪分子；刑事犯罪嫌疑分子的调查与控制；以及运用其他技术侦查手段和刑事科学技术检验鉴定手段等。②
《中国公安百科全书》对特殊侦查措施的界定在相当长的时间内代表着警学界对该范畴的普遍性认识和理解，时至今日，警学界对特殊侦查措施的理解仍然与《中国公安百科全书》对该范畴的界定保持着高度的一致性。差不多在时隔二十年以后，伴随着学界尤其是法学界对特殊侦查措施理论研究的逐步渗透与展开，又出现了以下几种代表性观点。
特殊侦查措施，是指侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于这些特殊侦查措施通常要使用一些专门的科学技术手段，所以又被称为技术侦查。③
特殊侦查措施，又称秘密侦查，指侦查机关通过隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动，往往要使用一些专门的科学技术手段，具有秘密性，包括控制下交付、特情耳目、卧底侦查、诱惑侦查、电子或其他监视形式等多种手段。④
“特殊侦查措施”和“普通侦查措施”相对应，“普通侦查措施”是指我国现行《刑事诉讼法》已经设置的侦查措施，“特殊侦查措施”则指我国现行《刑事诉讼法》没有设置的侦查措施。⑤
此外，也有些学者在论及职务犯罪侦查时，对职务犯罪侦查中的特殊侦查措施作了界定。例如，有学者认为，“职务犯罪特殊侦查措施是指为了收集证据、查清犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的目的，依照法律相关规定，利用现代科学技术和方法进行专门调查活动而采取的秘密措施。”⑥又如，“特殊侦查措施是指对职务犯罪案件使用的控制下交付、电子或其他监控形式、特工行动等秘密的侦查方法和手段”。⑦
从上述几种代表性观点来看，目前学界对特殊侦查措施的理解虽然有相同之处，但也存在不小的分歧。其发展脉络是：在21世纪以前，对特殊侦查措施的理解与运用主要局限于警学界，这一时期学者们是从“秘密调查或者秘密侦查手段”的角度来理解特殊侦查措施的，也即将特殊侦查措施等同于“秘密调查或者秘密侦查手段”，这集中体现于《中国公安百科全书》的权威解读；进入21世纪以后，随着对国外刑事诉讼制度理论研究的深入开展，尤其是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》的出台，学者们对特殊侦查措施的理解开始多元化，并出现了较大分歧，这种分歧主要体现在以下三个方面。
第一，特殊侦查措施的界定标准开始由单一性趋向多元化。从上面列举的观点可以看出，学者们对特殊侦查措施的界定标准开始由“秘密调查或者秘密侦查手段”的单一性标准趋向多元化，出现了以“刑事诉讼法有无明确规定”为标准来界分“特殊侦查措施”与“普通侦查措施”的观点，从而打破了长期以来将特殊侦查措施等同于“秘密调查或者秘密侦查手段”的垄断性观点。
第二，特殊侦查措施的外延呈不断扩张之势。由于对特殊侦查措施的界定标准开始由“秘密调查或者秘密侦查手段”的单一性标准趋向多元化，从而使得特殊侦查措施的外延开始由秘密侦查领域扩张至公开侦查领域。例如，有学者认为，强制取证措施属于特殊侦查措施体系的范畴，而所谓“强制取证措施”是指职务犯罪侦查机关以限制人身
自由等刑事处罚为后盾来强迫犯罪嫌疑人、证人提供各种证据的侦查措施，包括强制询问、强制调取证据、强制协助等。⑧毫无疑问，强制询问、强制调取证据、强制协助等都属于公开侦查措施的范畴。又如，有学者将心理测试、强制采样等侦查措施也纳入了特殊侦查措施的范畴，然而，心理测试、强制采样同样也属于公开侦查措施的范畴。因为所谓“心理测试”，也即俗称之“测谎”，它是运用普通心理学、犯罪心理学、实验心理学、神经心理学和电生理学等原理，根据心理痕迹的可测性和案件的调查材料，编制成套测试题目对当事人及其他有关人员提问，再通过心理测试系统软硬件实时同步记录人的多项心理生理指标，通过对图谱的评判和观察分析，将违法犯罪嫌疑人与无辜者准确地区分开来的心理鉴定技术。而所谓“强制采样”，是指侦查机关可以未经被采样人的允许和同意而从犯罪嫌疑人体内或者体外采集标本或者样本的一种侦查手段。强制采样一般情况下要事先履行告知程序，征询犯罪嫌疑人的意见，如果犯罪嫌疑人不同意则不得采取强制手段，禁止在不征询犯罪嫌疑人的意见的情况下直接采取强制方式，同时要将强制采样的原因、用途以及有关权利义务告知被采样人。很显然，强制采样与心理测试对犯罪嫌疑人而言是公开的，就心理测试而言，原则上还要获得其同意才能实施，故当属公开侦查措施无疑。综合上述，从当前研究成果来看，有不少学者对特殊侦查措施的外延的理解既涵盖了秘密侦查措施，也包括了部分公开侦查措施。
第三，学界对特殊侦查措施的界定很明显受到了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》有关规定的影响。2000年联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对特殊侦查手段作了规定，该公约第20条第1款规定，各缔约国均应在其本国法律原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。2003年联合国大会通过的《联合国反腐败公约》第50条再一次规定了特殊侦查手段，该公约在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基础上更进了一步，允许法庭采信由特殊侦查手段产生的证据，解决了特殊侦查手段所产生的证据的许容性问题。从上面列举的观点可以看出，有些学者认为特殊侦查措施包括控制下交付、电子或其他监视形式、特工行动等秘密的侦查方法和手段，而控制下交付、电子或其他监视形式、特工行动都是源于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》的专业术语，相反在早期的有关特殊侦查措施的理论研究中却无从觅其踪迹。
(二)本文的观点
笔者认为，将特殊侦查措施由一个学术范畴上升为法律范畴，而又缺乏详细、具体的规定，是一个考虑不周的立法抉择，面临着诸多无法克服的理论与实践困境。
首先，对特殊侦查措施的“特殊性”的理解难以获得一致性认识。对特殊侦查措施的“特殊性”应如何理解？依照国内某些学者的解释是相对于普通侦查措施而言的，可是究竟哪些侦查措施属于普通侦查措施，学界却无人从理论上进行科学的、清晰的界定。笔者认为，长期占据学界垄断地位的传统性观点将“特殊=秘密”、“普通=公开”作为特殊侦查措施与普通侦查措施的分类标准欠缺科学性，因为特殊不一定就是秘密的，而普通也不一定就是公开的，这二者之间缺乏必然的联系纽带。至于有些学者以“刑事诉讼法有无规定”来区分“特殊侦查措施”与“普通侦查措施”，更是显得荒唐，其逻辑之混乱简直让人难以理解。基于上述分析，特殊侦查措施是一个欠缺科学性的范畴，因为它无法在“普通侦查措施”与“特殊侦查措施”之间划出一条清晰的界限来，而分类标准的模糊不清更是导致了诸多争议性问题的产生。如学界对特殊侦查措施只能是秘密侦查，还是既可以是秘密侦查，也可以是公开侦查的争论不休就是当前很突出的一个问题。笔者认为，之所以会出现上述理解上的混乱与分歧，根本原因还是在于特殊侦查措施这一范畴本身，将侦查措施划分为“特殊侦查措施”与“普通侦查措施”，其标准是模糊的、不科学的，由此滋生出诸多争议性问题也应该是难以避免的。基于此，笔者也很难对那些将“强制取证措施”或者“测谎”、“强制取样”等侦查措施划入特殊侦查措施范畴的观点进行批判，或者认为其是错误的，因为这是由分类标准本身的混乱与无序所引发的，其结果只能是自说自话，谁也说服不了谁。
其次，特殊侦查措施自身的模糊性可能会使执法效力受到不良影响。前面已经提到，特殊侦查措施作为一个学术范畴，学界对其自身的内涵界定不清，外延更是模糊不定，存在着明显的相互矛盾现象。其实学界至今也没有一个较为统一的认识，甚至连其是公开侦查措施还是秘密侦查措施都没有区分开来，却在此情况下将特殊侦查措施规定在司法解释中，这样可能会让执法机关及其人员更加迷糊，不知所云，执法效力也就难免不受影响。
再次，特殊侦查措施所获材料的证据能力问题及其质证与认证的复杂性是《办理死刑案件证据规定》第35条所无力解决的。由于特殊侦查措施本身是一个集合性范畴，也即它是由多种更加具体的侦查措施所构成的，至于究竟包括哪些更加具体的侦查措施，由于《办理死刑案件证据规定》并无具体规定，我们也不便妄自猜测。但从目前已有研究成果及侦查实践来看，它至少应该包括技术侦查、内线侦查、外线侦查等等。从比较法视角来看，即使在那些已经实现特殊侦查措施法治化的国家，从程序法视角考察，不同种类的特殊侦查措施在实体条件、实施主体、职权范围、申请与审批程序、实施程序、所获证据材料的证据能力及其运用等多个方面都存在较大的差距，必须分别予以规制，表现出相当的复杂性，而不是像《办理死刑案件证据证据规定》那样试图通过“一条两款”式的制度建构就可以解决问题的。
综上所述，将特殊侦查措施这样一个目前在学术界尚存在较大争议的范畴匆匆忙忙地规定在《办理死刑案件证据规定》中确实是一个考虑不周的做法，
表现出立法上的轻率与鲁莽，这样不仅不利于问题的解决，还会人为地制造出更多的混乱与无序，不利于执法活动的顺利开展，也会造成基层公检法人员对特殊侦查措施的误读。
不过，从《办理死刑案件证据规定》第35条的规定来看，“两院三部”很显然是从“秘密侦查”的视角来对其界定的，这首先可以从该条第2款“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法”的规定看出端倪。不难理解，“两院三部”是从警学界的传统观点出发，采纳了“特殊侦查措施系秘密侦查”的观点，否则就无法理解所谓“依法不公开”了。其次，从反证的角度来考量，假设特殊侦查措施本身即为公开侦查措施的话，那么就不存在“依法不公开”的问题。因为在法庭开庭审理案件以前，公开侦查措施(如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、公开搜查等)早已被犯罪嫌疑人、证人、见证人、被害人、被告人、鉴定人、翻译人员乃至广大社会公众所知晓，是不存在所谓秘密的。所以，只能将特殊侦查措施理解为秘密侦查。笔者认为，这应该是符合“两院三部”制定《办理死刑案件证据规定》的精神与宗旨的。最后，从来自官方的解释来看也可以得到印证。最高人民法院起草“两个证据规定”的主要参与人撰文指出：我国的法律及相关司法解释对法庭如何审查侦查机关通过特殊侦查措施收集的证据材料均没有作出统一规定，导致司法实践中各地做法不一，有些混乱。对此，《规定》第35条明确，侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可作为定案的根据。考虑到公安机关的特殊侦查措施的过程及方法事关国家机密，以庭审质证的方式进行审查可能导致泄密，对上述证据材料的审查，《规定》并没有硬性要求须以庭审质证的方式进行，而是灵活地将其规定为经法庭查证属实后，才能作为定案的根据。⑨
当然，还有另外一个问题可能让不少学者感到疑惑，即为什么《办理死刑案件证据规定》第35条不采用“秘密侦查”这一范畴而要采用特殊侦查措施？在很多学者看来，“秘密侦查”作为公开侦查的对立面，是一个内涵与外延均得到清晰界定的专业范畴，因为它是依照行为方式的公开或者隐蔽的程度为标准而对侦查行为划分的结果，因此目前学界对“秘密侦查”的认识与理解争议较少。对此，笔者认为可能是出于以下两个因素的考虑：首先，之所以选择特殊侦查措施而不选择“秘密侦查”应该体现了《办理死刑案件证据规定》的参与制定者——公安部、国家安全部的意志。前面笔者提及，特殊侦查措施并非是《办理死刑案件证据规定》所创制的一个范畴，而是使用历史相当久远的业务性术语。最早在建国后的有关侦查学教材与专著中即已产生并广泛被使用，在公安、国安系统有着广泛基础与深厚的土壤，只要查阅早期的有关侦查学专业书籍便可知悉，特殊侦查措施长期以来被视为秘密侦查的“等同物”，只是后来伴随着法学研究者的加入，特殊侦查措施的内涵与外延才不断延伸拓展，以至于形成今天的混乱局面。其次，这体现了《办理死刑案件证据规定》的制定、颁布机关——“两院三部”履行国际法义务的迫切心态。2000年11月通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年10月通过的《联合国反腐败公约》是对缔约国具有强制性的法律约束力的国际公约，这两大国际公约均对特殊侦查措施作了规定，各缔约国在适用特殊侦查措施时必须遵循国际公约的有关规定而不得违反，同时这两大国际公约还敦促各缔约国加快特殊侦查措施的立法步伐，以尽快实现特殊侦查措施有法可依。中国作为联合国安理会的常任理事国和一个负责任的大国，我国积极参加了这两大国际公约的起草、谈判的全过程，为这两大国际公约的制定与通过发挥了重大作用。2000年12月12日和2003年12月12日，在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》开放供签署的第一天、第二天，我国即分别签署了这两大国际公约。2003年8月和2005年10月，全国人大常委会先后通过了关于批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》的决定。就特殊侦查措施而言，这两大国际公约在充分尊重各缔约国主权的原则下对其作了较为详细的规定。与这两大国际公约相对照，我国刑事诉讼法缺乏任何有关特殊侦查措施的规定，从履行国际法义务的角度出发，参照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》的有关规定，尽快实现特殊侦查措施的有法可依实在是一项极其紧迫的任务。然而，由于《刑事诉讼法》的修改步履迟缓，因此通过制定“司法解释”的路径来规制特殊侦查措施不能不说是另一条可行的路径。循此思路，“两院三部”选择“特殊侦查措施”而非“秘密侦查”作为规制对象就在情理之中了。
综合上述，笔者认为特殊侦查措施与“秘密侦查”系等同物，如此理解，一方面符合《办理死刑案件证据规定》的制颁机关“两院三部”的立法精神与宗旨，另一方面也可以将研究重点聚焦于这个“长期困扰审判实务的难题”，从而充分发挥理论研究服务于司法实践的功能，并为已经再次启动的《刑事诉讼法》修改提供特殊侦查措施法治化的改革思路和具体方案。
二、我国特殊侦查措施所获材料之证据能力的传统处置与弊端⑩
与世界其他法治国不同的是，我国特殊侦查措施所获材料长期以来不具备证据能力，不能作为证据使用，由此带来了不少问题。
(一)秘密侦查所获证据材料不得直接作为公开证据使用
1979年《刑法》、《刑事诉讼法》颁布以后，公安部下发了《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》，该规定对秘密侦查所获材料的使用问题首次作了明确规定：“秘密侦察材料不能直接作为公开证据使用。耳目不得公开出庭作证。必须严格按照《刑事诉讼法》的规定，将秘密侦察得来的材料，通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用。”此外，公安部制定的《关于技术侦察工作的规定》等有关技术侦察的业务工作规范也作了“技术侦察所获证据材料不得公开作为证据使用，如需使用必须通过合法的形
式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用”的类似规定。
根据我国现行有关规定，由于秘密侦查的秘而不宣，因此，有关规定对通过秘密侦查手段所获得的“材料”不能称之为“证据”，因而它的可采性问题就更是无从谈起。在司法实践中，对于秘密侦查所获得的“材料”，不能直接进入审判程序，而必须通过一个“转化”的过程。所谓“转化”，即是对秘密侦查所获结果通过刑事诉讼程序予以“公开化”。“秘密侦查所获材料只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用。如要在法庭上作为证据使用，需在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法的证据使用。”(11)
为什么非得要经过“转化”这一环节呢？综合目前理论界和实务界的观点，其原因不外乎两点。其一，秘密侦查所获材料具有单一性、秘密性之特点。单一性之特点使得秘密侦查所获材料在得不到其他证据印证时不能发生法律效力，所以也就不能作为刑事诉讼证据使用。这在卧底侦查、特情侦查等秘密侦查活动中显得尤为突出。其二，担心暴露秘密侦查手段。刑事诉讼卷宗是可供一定范围查阅的案卷，如果提供的材料直接附于刑事诉讼卷，查阅卷宗的任何人都可以从卷中获知使用秘密侦查的秘密，这就必然暴露了秘密侦查手段。其三，还有些观点认为，如果允许通过秘密侦查所获材料公开作为证据使用，那么就会让犯罪嫌疑人知晓其合法权利遭受了侵犯，从而损毁了公安司法机关的形象。如有学者就这样认为：“我国是社会主义国家，强调刑事诉讼中的专门机构必须严格依法办案，法律没有规定检察机关能使用技术侦察手段，因此，对于窃听之类的秘密取证手段不宜提倡，因而这类材料也不宜直接作为刑事诉讼法中的证据来使用。”(12)
那么又如何转化呢？转化依据何在？为什么转化以后就获得了证据能力？是否所有的秘密侦查材料都可以转化为公开的证据？我们以特情侦查为例来说明秘密侦查所获“证据材料”的转化问题。从司法实践来看，特情所获取的证据材料，要变为符合刑事诉讼法规定的可公开使用的证据，常用的方法有：(1)特情在侦查活动中如发现赃物，可以采用公开搜查的方式获取证据；(2)通过讯问犯罪分子的同伙，可以把特情提供的情报，变为同伙的坦白揭发材料；(3)按照特情提供材料的来源，找反映情况的人或知情者查证核实材料，查证之后，请他们出具证言；(4)让特情以检举人、控告人、坦白自首的同案人的身份提供证明材料或者坦白揭发材料。从上述关于特情侦查所获材料的“转化”途径来看，显然是太过局限了，在很多情况下，通过特情侦查所获材料根本无法“转化”，或者即使“转化”了也会导致特情暴露的不利后果。那么如此“转化”，其意义究竟又在哪里呢？实在是令人匪夷所思。
又以技术侦查为例。根据公安部制定的《关于技术侦察工作的规定》来看，技术侦查取得的材料同样不得直接作为诉讼的证据使用，应该予以转化。但是究竟如何转化呢？公安部《关于技术侦察工作的规定》并未作出明确的规定，从侦查实践来看，全国各地、各级公安机关也是五花八门，各出奇招。综合来看，主要有以下几种途径：(1)在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，促使其交代自己的罪行，从而将不宜在法庭上公开出示的录音、录像等证据材料转化为犯罪嫌疑人的供述；(2)对于利用技术侦查手段获取的证据材料，请法官到公安机关查阅，但不直接公开使用，而是由公安机关出具书面“工作说明”，将其转化为公开证据；(3)对于通过技术侦查手段获取的证据材料，通过报请当地政法委组织召开公、检、法三机关的协调会，安排人民检察院和人民法院的办案人员提前介入，共同解决案件中的证据和责任认定等疑难问题。尽管在侦查实践中还有其他的方法或途径将技术侦查所获取的证据材料转化为公开证据，但总体来说较少，这也是当前令侦查人员颇感头痛与困惑的问题。
从上面的分析可以看出，在当下中国之所以理论界和实务界长期以来都主张秘密侦查所获材料不能直接用作证据，而必须通过一定的途径予以转化，其根本原因还是受“只有公开的才是合法的”以及“司法神秘主义”等传统思想观念的束缚，而不可能是其他。但是，由于许多通过秘密侦查所获“材料”无法转化为“证据”，这就在很大程度上影响了秘密侦查功效的发挥。
由于秘密侦查所获材料不能作为证据，因此在侦查终结时不能随案移送，不能装入“诉讼卷”移交检察机关；也不能装入“侦查卷”。因为“侦查卷”是反映和记载侦查活动的有关报告、批示、计划等情况的卷宗，它是侦查人员依法开展有关侦查活动的重要法律依据，是记录、研究和检查侦查活动情况的重要文书材料。但是“侦查卷”对于查阅并无特别规定，如果将秘密侦查所获材料装入“侦查卷”，这就极易导致机密扩散。因此，只能将其装入“保密卷”。“保密卷”只能由侦查机关保存，其他人和单位一般不得查阅，以防泄密。故凡是使用秘密侦查手段的各种请示报告，使用秘密侦查手段获取的有关线索、证据材料(已公开转化为证据并随诉讼卷移交的除外)均应归入“保密卷”。
(二)秘密侦查所获证据材料不能直接作为公开证据使用的弊端
从前面的分析可以看出，对于秘密侦查所获证据材料由于不能公开作为证据使用，已经在刑事诉讼活动中产生了十分严重的后果，这体现在以下几个方面。
1.存在放纵犯罪的可能性，从而严重影响了打击犯罪功能的发挥
由于秘密侦查所获取的证据材料不能公开作为证据使用，而必须经过一个“转化”程序才可以使用，这就使侦查活动面临一个极其尴尬的困境：一旦通过秘密侦查所获取的证据材料不能“转化”为公开证据，无法使用，而其他证明犯罪嫌疑人有罪的证据又达不到证明标准时，就有可能面临指控失败的风险，犯罪嫌疑人也可能因此逃脱法律的惩处，这将严重打击侦查人员的工作积极性。此外，随着法治意识的逐步建立，公、检、法三机关制约功能的不
断加强，人权保障意识的日渐深入，尤其是1996年刑事诉讼法修订时许多先进的诉讼制度的引入与确立，导致公、检、法对通过秘密侦查所获取的证据材料之证据能力的认定上发生了严重分歧，一旦侦查机关不能顺利地将通过秘密侦查所获取的证据材料转化为公开证据，而又不愿意将这些证据材料移送检察机关，那么检察机关就可能以证据不足作出不批捕或不起诉的决定，而人民法院则可能以证据不足作出无罪判决，此类情况目前在刑事诉讼实践中已时有发生，这在过去恐怕是难以想象的。例如，2003年10月，漾濞彝族自治县公安局在侦破锁永存涉嫌贩卖毒品案件中，漾濞彝族自治县人民检察院因证据不足对锁永存不批准逮捕导致案件侦破工作失败就是一个典型案例。(13)本案的主要失误是没有充分证据就匆忙抓人。“本案失败的另一原因，是办案人员对于使用技侦手段获取的证据，不知该如何转化，因而无法使用。本案中，公安机关的技侦部门已经掌握了犯罪嫌疑人锁永存与缅甸老板余海卫在案发前一天以及在案发当天频繁通电话的情况，这本来是能够证实案情的有力证据，但出于保密的考虑，认为技侦手段取得的证据不能公开出示，又不知该如何转化，从而没有向检察机关移送这些证据，人民检察院看不到这些证据，当然会认为本案能够证明犯罪的证据不足，遂作出对犯罪嫌疑人锁永存不予批捕的决定”。(14)
2.违背了现行刑事诉讼法的规定，严重损害了法律的威信和尊严
诚如上文所述，尽管在刑事诉讼中对未经转化的秘密侦查之证据材料原则上不予以承认其证据能力，但在少数情况下，基于打击犯罪的现实需要，对通过秘密侦查所获取的证据材料却依然肯定其证据能力并被用作定案的根据。这就带来了另一个问题：有关证据未经过当庭质证，但却作为了定案依据，这与刑事诉讼法关于“证人应当出庭作证”，“有关证据没有经过当庭质证，不能作为定案依据”的规定是相悖离的。以刑事特情工作为例，由于在法庭审判中，刑事特情一般是不出庭作证的，对于其在案件侦破中所起的作用，一般由公安机关向检察机关提供的书面“情况说明”来解决。很显然，此种书面“情况说明”在法庭上是无法被质证的，但往往却被用作定案的重要依据。同样，对于通过其他秘密侦查行为所获取的证据材料也存在类似情况。如此一来，就必然与刑事诉讼法的规定发生冲突，法律的威信与尊严遭到严重摧残。
3.为卧底侦查人员、刑事特情诱人犯罪埋下了严重隐患
由于秘密侦查所获取的证据材料不能直接作为公开证据使用，导致检、法两院无法通过起诉和审判活动制约和监督侦查机关的秘密侦查活动，尤其是卧底侦查人员、刑事特情一般情况下无须出庭作证，导致法院无法通过庭审活动审查核实卧底侦查人员、刑事特情所提供的证言的真实性。在公安“一家独大”的司法体制格局下，法院只得认定公安机关出具的书面“情况说明”以及卧底侦查人员、刑事特情提供的书面证言的证据能力，这就使“配合制约”原则被彻底架空，在此制度环境下，卧底侦查人员、刑事特情诱人犯罪的现象时有发生并深深刺痛国民原本就已经十分脆弱的神经，由此产生的危害之辐射效应更是不可小觑。
4.与国际公约的规定相悖离
关于特殊侦查措施所获材料是否具备证据能力，世界各国或地区之间的法律规定存在较大的差异，难以达成国际法层面的一致意向，这在很大程度上影响了特殊侦查措施的功能在国际合作中的发挥，但是这个屏障以《联合国反腐败公约》的出台而宣告被最终突破。根据《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。这应该说是《联合国反腐败公约》相对于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》而言的重大制度创新。因为如果不允许法庭采信由特殊侦查手段产生的证据，便难以确保指控犯罪的成功与顺利，也往往会使刑事司法国际合作遭遇重大挫折。也正是因为这个原因，《联合国反腐败公约》才冲破藩篱首次对特殊侦查措施所产生材料的证据能力问题作出规定，这必将开创刑事司法国际合作的新格局。
根据“条约神圣原则”，我国必须遵守《联合国反腐败公约》的规定，据此赋予经由特殊侦查措施所产生的材料的证据能力是我国履行《联合国反腐败公约》所确定的国际法义务的重要内容之一。我国长期以来不容许特殊侦查措施所获材料具备证据能力的做法与《联合国反腐败公约》的规定相悖离，这表明我国没有切实履行好国际法所确定的义务，这一方面有损我国的国际形象，另一方面也严重影响了刑事司法国际合作的深入开展。
三、我国特殊侦查措施所获材料之证据能力的制度变革及问题
《办理死刑案件证据规定》第35条第1款的规定，对于解决长期以来特殊侦查措施所收集的证据材料不能直接公开作为证据使用的问题具有积极意义，但是也可能会导致不少新问题的出现。
(一)“任意性规范”的制度定位导致《办理死刑案件证据规定》第35条的法律效力处于不确定状态
《办理死刑案件证据规定》第35条第1款规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”这里需要特别指出的是，此处的用语是“可以”，而非“应当”，这就表明《办理死刑案件证据规定》的制定者——“两院三部”在处置特殊侦查措施所获材料之证据能力的问题上采取的是一种“任意性规范”的设计方案，而非“强制性规范”，从而使有关机构获得了较大的“自由裁量权”，其既可以将通过特殊侦查措施所获得的证据材料作为证据使用，也可以不将其作为证据使用。至于此种情形究竟由谁来行使最终的决定权，《办理死刑案件证据规定》并没有作出明确的规定。依笔者的理解来看，无论是侦查机关还是法院都有决定权。如果侦查机关从案件侦破的实际情况出发，决定不将经由特殊侦查措施所获得的证据材料
提交给法院的话，法院根本就不可能见到这些证据材料，也就无从研判其证据能力。当然，如果由法院来行使决定权的话，也并非没有依据。如此一来，《办理死刑案件证据规定》第35条的规定在实践中能否得到执行就是一个大问题，因为存在太多的不确定性。
而且，从侦查机关来看，由于传统做法所固有的强大的历史惯性，更主要的是从保守侦查机密的角度出发，侦查机关可能更加倾向于不将特殊侦查措施所获得的证据材料提交给法院，这就阻断了其获取证据能力的路径。若果真如此，该条的规定就有可能存在被架空的危险，那么某些官方人士所提及的“解决了困扰审判实务界的一个长期性难题”，恐怕就会成为一句空话，而根本无从落到实处。(15)
(二)对经由特殊侦查措施所获证据材料的使用可能会形成“直接使用”与“转化使用”的双轨制
《办理死刑案件证据规定》在其序言中即指出：为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。这就表明《办理死刑案件证据规定》的适用范围只能是可能被判处死刑的案件。也即对于可能被判处死刑案件，经过特殊侦查措施所获得的证据材料经查证属实的，可以直接用作定案的依据。据此推论，凡是不可能被判处死刑的案件，是否仍然依照过去的传统做法，即仍然须经由“转化”程序来处理呢？如未经转化，是否不得直接适用呢？这又是《办理死刑案件证据规定》因制度设计模糊不清而滋生的困扰实务界的难题。
如果依该规定的立法精神来看，笔者认为《办理死刑案件证据规定》第35条只能适用于可能被判处死刑的案件，而不能包括其他非死刑案件。笔者的理解是，由于可能被判处死刑的案件大多是严重危害国家安全、社会公共安全和秩序的犯罪案件，这些案件的社会危害性相当大，从“宽严相济”的刑事司法政策出发，应当从严予以打击和惩治，而在执法过程中面临的困难和阻力也比一般案件要大，因此为了加大打击和惩治力度，必须要求为侦查机关提供更多的、更有力的侦查手段。由于经特殊侦查措施所获得的证据材料不能直接作为证据使用，而必须经过“转化”才能使用，但从侦查实践来看，不少经特殊侦查措施所获得的证据材料并不能顺利“转化”为证据，这在一定程度上削弱了打击、检控犯罪的能力，因而成为困扰司法实务界的一个长期性难题，也成为制约“当严则严”的刑事司法政策贯彻与落实的一个瓶颈。为此，《办理死刑案件证据规定》第35条规定了经由特殊侦查措施所获得的证据材料可以直接用作证据而不必经过“转化”程序，此举必定大大提升打击、检控犯罪的能力，这对于维护社会稳定，从严打击严重犯罪是有所裨益的。
当然，从另一个层面来理解，该规定也有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。由于过去的传统做法是对经由特殊侦查措施所获得的证据材料必须经过“转化”才能使用，也就是人民法院也好，人民检察院也罢，原则上只能看得见“转化”以后的材料，这些材料可能是“二手”、“三手”甚至“多手”材料。由于特殊侦查措施运行过程的绝对封闭性和神秘性，人民检察院、人民法院均无从介入，也无法发挥其对侦查程序的监督和控制功能，这就使特殊侦查措施运行过程中的种种违法乃至犯罪行为无从得到纠正，这也是当前冤假错案时有发生的一个重要原因。而依据《办理死刑案件证据规定》第35条的规定，人民法院可以直接对经由特殊侦查措施所获得的原始材料进行审查判断，这样更有利于发现和及时纠正违法侦查行为。
综合上述，笔者认为由于《办理死刑案件证据规定》第35条规定只能适用于可能被判处死刑的案件，(16)故而对其他不能被判处的死刑案件，而经由特殊侦查措施所获得的证据材料是否也可以直接用作证据使用以检控犯罪，而不必经过“转化”程序，则无明文规定，而且也缺乏推广适用的法理基础与实践依据。这样一来，势必会形成双轨制：一是对可能被判处死刑的案件，经由特殊侦查措施所获得的证据材料不必经过“转化”程序，只要经人民法院“查证属实”即可采纳为证据；二是对那些不能被判处死刑的案件，而经由特殊侦查措施所获得的证据材料仍然须经过“转化”程序才能作为证据使用。可是如此区分很容易导致司法实践的混乱，或者说是无所适从。因为任何一个刑事案件在人民法院的判决作出以前，是难以准确判断究竟是该判死刑还是无期徒刑、有期徒刑或者其他刑罚的，如果案件处于侦查阶段就更难以判定，这样势必使侦查机关左右为难，究竟是“转化”还是不“转化”呢？这实在是一个难以定夺的事情，很容易引发执法实践中的混乱。
(三)对经由特殊侦查措施所获证据材料的查证属实的程序与方法缺乏明确规定
这是《办理死刑案件证据规定》的又一重大缺陷。根据我国《刑事诉讼法》第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。这就表明，侦查机关对收集到的材料必须经过查证属实才能作为定案依据，这个规定也同样应该适用于经由特殊侦查措施所获之证据材料。但是由于经由特殊侦查措施所获证据材料长期以来基于保守侦查机密的需要而不能直接用作证据，只能经“转化”后才能作为证据使用，故而长期以来并不存在对经由特殊侦查措施所获证据材料的查证属实问题，这就可能使不少真伪杂陈的证据材料未经审查就直接进入了审判程序，容易引发冤假错案。为扭转这种局面，根据《办理死刑案件证据规定》，经由特殊侦查措施所获证据材料的使用与过去相比已经发生了很大变化，过去是必须经过“转化”，如果“转化”不了，则不能直接作为证据使用以指控犯罪。而现在的规定是可以直接用作证据，但对如何查证属实则没有规定。(17)这一方面会导致司法实务界无所适从，另一方面司法实务界有可能会以此为跳板而“为所欲为”，从而呈现出“八仙过海，各显神通”的景象也未可预料。
(四)《办理死刑案件证据规定》第35条的规定与“程序法定原则”构成严重冲突
程序法定原则在某些国家又被称为“法制国家程序原则
”或者“程序法制原则”。根据目前法学界通行的观点(即狭义的观点)，“程序法定原则”包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。(18)根据程序法定原则，为了抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张，保障涉讼的犯罪嫌疑人、被告人的权利，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。(19)程序法定原则是当今世界任何法治国家所普遍遵行的刑事诉讼基本原则，并且已经得到了国际公约的认可，发展成为一项重要的国际刑事司法准则。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。”《欧洲人权公约》第5条第1款规定：人人享有自由和人身安全的权利。不得剥夺任何人的自由，除非依照法律规定。
依上述原理来考察，《办理死刑案件证据规定》第35条对特殊侦查措施的规定很显然是违反“程序法定原则”的，是一种“法外立法”、“司法立法”的典型现象。毫无疑问，特殊侦查措施的运用将对公民的人身自由权、财产权以及隐私权构成严重威胁和干预，所以应该由全国人大及其常委会通过制定法律来规制，而且我国《立法法》第8条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。这就表明，特殊侦查措施作为一种侦查措施，其制度规范的路径应该是通过修改《刑事诉讼法》来得以实现，而并非是发布“司法解释”来实现。其实，《办理死刑案件证据规定》第35条是一种典型的“司法立法”现象，明显僭越立法权，但是这种现象却在近年来愈演愈烈，值得反思和检讨。
另外，依照我国有关司法解释的体制性规定，拥有司法解释权的只能是最高人民法院、最高人民检察院，而不涉及或者包括其他机关或部门，但是从目前的司法解释的实践来看，这一法定体制明显被打破。《办理死刑案件证据规定》的制定与发布主体除了“最高人民法院”、“最高人民检察院”以外，还包括公安部、国家安全部、司法部，而他们显然是没有制定司法解释权的，那么他们参与制定与发布的《办理死刑案件证据规定》究竟是何种性质呢？还有，其法律效力如何呢？所有这一切都不免让人心生疑虑。
(五)非法监听所获取的证据材料的排除规则没有得以规定
司法监听是特殊侦查措施的典型表现形态之一，虽然“两院三部”发布的《办理死刑案件证据规定》第35条之规定暗含了司法监听所获取的证据材料(视听资料)经法庭查证属实，可以作为定案的根据之涵义，这是对以往司法监听所获取的证据材料不能作为证据使用的重大突破，但是遗憾的是，《办理死刑案件证据规定》没有对“违反有关规定”收集的证据是否应当排除作出明确规定。尽管《办理死刑案件证据规定》第27条规定，“对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性”。第28条规定，具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。从这两条规定来看，对视听资料的审查应该更着重于其真实性和关联性，而没有体现出排除非法监听所获取的视听资料之精神，这就为侦查机关非法监听提供了滥权的空间。
(六)配套措施的缺失将使《办理死刑案件证据规定》第35条之规定的贯彻与落实遭遇巨大阻力
“徒法不足以自行”。任何一项法律制度的运行绝不可能是天马行空的，而是必须有所依托，有所凭借。这里讲的其实就是法律制度的配套问题。这个普遍性规律也必然同样适用于《办理死刑案件证据规定》第35条之规定。对于某些法律制度而言，其配套制度的运行往往显得更为关键，更为重要。但是从《办理死刑案件证据规定》的内容来看，显然没有为该条的实践运行提供良好的制度环境，缺乏必要的阳光、空气和土壤。该条规定能否得到执行是一个很值得忧虑的问题。对此问题如果不给予关注，那么《办理死刑案件证据规定》第35条所创设的规定完全可能成为束之高阁的一堆废纸。下面，我们以线人的出庭作证问题来说明这个问题。
从我国当前的司法实践来看，线人基本上是不出庭的，而是由侦查机关提供所谓的“书面说明材料”来代替线人的出庭作证，庭审过程中也往往只能由公诉人宣读证人证言之书面记录材料来支持公诉机关的检控。这样做的结果必然导致被告人的对质诘问权被侵夺。而对质诘问权是被告应该享有的最重要的防御权之一。世界各国刑事诉讼法以及国际公约都对此有所规定。“日本刑事诉讼法第304条、德国刑事诉讼法第239条，西元1950年11月4日签署(1953年9月3日生效)之欧洲人权及基本自由保障公约(European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)第6条第3项第d款及联合国于1966年12月16日通过(1976年3月23日)之公民及政治权利国际公约(International Covernant on Civil and Political Rights)第14条第3项第5款，均规定：凡受刑事指控者，均享有诘问对其不利之证人的最低限度保障，足见被告享有诘问证人之权利，乃具有普世价值之基本人权。”(20)不难看出，依法保障被告人的对质诘问权，对于发现案件线索，维护审判公正进行，构建控辩平等的诉讼架构都具有十分重要的意义。
但在我国的审判实践中，线人几乎都不出庭，当然也就谈不上接受被告的质询，但是这种未经质证，尤其是没有接受被告质询的证人证言却往往可以作为证据加以使用，以证实被告的犯罪事实，这显然是不符合法律规定的。因为我国《刑事诉讼法》第47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条也明确规定：证人应当出庭作证。因此，线人作为证人必须
出庭作证。同时，线人不出庭作证也违背国际公约相关规定。所以，改革的方向应该是通过制度安排确保被告人的对质诘问权得到贯彻落实，但同时也会带来另一个问题，也即线人的安全保护问题。线人作为证人理应受到保护，如果因为出庭作证并接受被告人的对质而导致其本人或者近亲属的生命、财产安全遭受危险，那么试问还有谁愿意出庭作证呢？但从我国目前的证人保护制度来看，却存在着巨大的缺陷，这些缺陷使得线人的出庭作证可以说几乎没有任何保障机制。执法实践中屡屡发生的线人被犯罪嫌疑人及其同伙戕害的事件就足以佐证这一切。
从上面的分析不难看出，要确保被告的对质诘问权不被侵夺，并在此基础上确保案件真实的顺利发现，不能只是单方面强调被告的对质诘问权的重要性，因为线人的保护也是同样重要的问题。以线人运用较多的有组织犯罪的侦查实践来看，“有组织犯罪的为首者为控制其手下成员，维持其犯罪组织的运作和保证其组织的生存与发展，大多规定有严酷的内部纪律，违者将严惩不贷，如割舌、挖眼、切指、断腿等，直至处死。这些严酷的纪律一方面对保证犯罪活动以分工合作的方式有组织地运作提供了强有力的约束手段，另一方面又极大地威慑了犯罪组织内部成员的叛离之心，使之不敢‘背叛’组织，不敢向公安机关自首，不敢供述犯罪组织‘秘密’，有些有组织犯罪成员甚至在被捕后至死都恪守其组织纪律。”(21)而对于那些所谓的“反水者”、“背叛者”的惩处更是相当残忍，非常人所能想象。线人也就是有组织犯罪集团成员眼中的“反水者”、“背叛者”，他们所面临的风险比一般意义上的证人更大，加强对其保护就显得尤为重要。所以，在线人的保护制度还没有建立以前，单方面强调保障对被告人的对质诘问权也是很不妥当的。这就告诉我们，保障被告人的对质诘问权与线人的保护之间的矛盾的根本解决之道只有通过制度配套来解决，并妥适地协调好二者的冲突，舍此别无他途。
上面笔者以线人为例说明了制度配套的重要性，其实有关卧底侦查人员出庭作证也面临着同样的问题。如果不建立对卧底侦查人员的保护制度，而妄谈卧底侦查人员的出庭作证将不啻是一场灾难，由此带来的后果将难以想象。
四、改革思路与操作建议
从上面的分析可以看出，《办理死刑案件证据规定》第35条的规定本身存在诸多不科学、不完善的地方，加之由于配套措施缺失，可能将严重影响该条规定在实践中的运作，如果强行为之，可能因此酿成严重后果也未可预料。故而，从总体来看，《办理死刑案件证据规定》第35条的出台是一个很不严谨的立法举措，其对侦查实践所造成的巨大破坏力将逐渐在侦查实践中得以释放，这是必须予以高度警惕的。正是基于上述分析，笔者做出如下主张。
(一)中止《办理死刑案件证据规定》第35条的执行
对《办理死刑案件证据规定》第35条实施“休克疗法”，最大限度地中止该条的执行，而依旧维持过去的传统做法。笔者之所以提出这样的观点，是基于以下三个原因：
1.不会对既有的法律原则与制度造成冲击，可以有效地维护法律的和谐局面。如前文所述，《办理死刑案件证据规定》第35条造成了对“程序法定原则”的严重冲击，因为在缺乏起码的法律规定也缺乏相关法律明确授权的状况下，试图通过制定所谓“司法解释”的路径规定经由特殊侦查措施所获得的证据材料可以作为证据直接使用，存在明显的“于法无据”问题。相反，在法律无明文规定的情况下，维护原有的传统做法，即通过“转化”程序使用经特殊侦查措施所获得的证据材料则不会存在这个问题，不会对“程序法定原则”构成冲击，可以较好地维持社会主义法制的尊严。但是由于《人民警察法》和《国家安全法》均只对“技术侦察”作出规定，而且这种规定极其简略，缺乏起码的程序性因子，是程序法治化程度低下的表现，但至少相对于其他特殊侦查措施来说，已经有了法律的明文规定，只是需要将适用的案件范围、适用条件、申请与批准程序、实施主体、实施程序、所获证据材料的使用等相关问题作进一步的详细规定。所以，除了“技术侦察”以外，其他的特殊侦查措施的运用仍然缺乏法律的明文规定，迫切需要进一步明文化。
当然，这样处理也有一个问题仍然无法解决，就是可能会有部分案件中特殊侦查措施所获得的证据材料不能顺利转化为证据使用，从而导致检控能力弱化，并有可能存在放纵犯罪的可能性与现实性，但是相对于破坏“程序法定原则”而言，这也许只能算是一个小小的代价。
2.不会出现侵夺被告人的对质诘问权的现象，可以较好地维护控辩平等的诉讼构造。从上面的分析可以看出，由于我国目前没有建立任何保护线人、卧底侦查人员及其近亲属的生命、财产安全的法律制度，而在实践中建立的某些业务性措施由于并不具备法定的刚性，在实践中也没有得到很好的执行，加之目前公、检、法机关采取“各管一段”的做法，公安机关制定的某些保密性措施对检、法两院人员并无约束力。而从司法实践来看，检、法两院人员尚还缺乏起码的保密意识，以至于经常发生泄密事件，并已经造成了十分严重的后果，可是却因缺乏法律依据无从追究其法律责任，而线人、卧底侦查人员由此遭到的巨大损失也很难获得相应的补偿。也正是由于这个原因，导致公安机关对线人、卧底侦查人员的出庭作证问题一直持消极态度，即使遭遇检、法两院的强力抵制也没有发生丝毫改变。
线人、卧底侦查人员不出庭作证，依照过去的做法其证言也不得直接用作指控犯罪嫌疑人、被告人的证据，这样做的合理性主要表现在两方面。一方面，线人运用、卧底侦查并不具备法律依据，侦查机关运用这些特殊侦查措施侦查案件本身就面临合法性危机，尤其是近年来由于线人、卧底侦查运用的日益频繁与不断增多，加之缺乏必要的制度约束，已经暴露出越来越多的问题，其中最突出的是诱人犯罪问题，并由此造成了一些惊天冤案。另一方面，由于线人、卧底侦查人员的证言不会直接用作证据，也不用接受被告人的当庭质询，不会侵害其对质诘问权，从而较好地维护了被告人的合法权益，有利于提升被告人的防御力量。
3.有利于保护侦查机密，保
障线人、卧底侦查人员及其近亲属的生命、财产安全。前面笔者提到，为了确保被告人的对质诘问权，就要求一般情况下线人、卧底侦查人员都必须出庭作证。但是由于我国目前并没有建立起完善的证人保护制度，而有关规定目前依然只是停留在“口头”上，一旦线人、卧底侦查人员出庭作证而又缺乏必要的保护措施，那么就有可能会出现严重危及线人、卧底侦查人员及其近亲属生命、财产安全的恶性事件，这不仅会严重打击群众与犯罪作斗争的积极性，当然也会影响侦查效益。因为侦查机关没有群众的帮助，就会沦为“耳不聪，目不明”的聋子、瞎子，从而影响对犯罪的打击与惩治，这样反过来也不利于人权保障。相反，维持原来的做法却可以较好地解决这两者之间存在的冲突。
当然，笔者主张维持原有的做法并不意味着原有的做法是合乎法律规定的，或者说是有利于维护有关当事人的合法权益的。而恰好是因为原有的做法本身存在很多问题而亟须立法规制，但是这种立法规制必须通过修改刑事诉讼法的途径来加以实现，而不能像目前这样通过“司法解释”的路径来解决。诚如前述，这样只会在老问题没有得到有效解决之前，又会滋生出更多的新问题，甚至会比以前更为严重，这是需要引起我们省思的。
从具体的规制路径而言，笔者主张对特殊侦查措施这一集合性范畴进行分解，而不能像《办理死刑案件证据规定》第35条那样采取“笼而统之”的处置范式。因为特殊侦查措施本身是由一系列更为具体的侦查措施所建构的系统，这些侦查措施之间存在较大的差距，无论是其对公民合法权益的侵扰程度，还是当今世界法治国家的规制模式等很多方面均存在较大的差异。如果忽视这种差异的存在，制度设计就可能会很粗糙、很简陋，这样既不利于执法，也不利于人权保障。
从当前的侦查实践来看，笔者主张先行对“司法监听”、“线人运用”、“卧底侦查”这三种特殊侦查措施加以法律规制。因为这三种特殊侦查措施在侦查实践中运用频率较高，而又极易侵犯公民的合法权益，尤其是对公民隐私权和秘密通讯自由权的侵犯就更为明显，因此，必须加快法律规制的步伐。笔者认为，《办理死刑案件证据规定》第35条之规定其立法取向是符合当今世界法治国的发展趋势与时代潮流的，即特殊侦查措施与其他侦查措施一样，其所获证据材料经查证属实应当可以直接作为证据使用，而不必经过“转化”程序，这种所谓的“转化”处置方式应当是一种非常规处置方式，是不可取的。当然，在推进法治化的进程中，尤其要注意的是制度配套问题，否则不仅无益于解决当今特殊侦查措施运用中的诸多棘手问题，还可能因此诱发其他更为严重的问题。因为法律制度不配套，已成为当前立法机关的“死穴”。但是直到今天，这个问题仍然没有引起立法机关的高度关注。如果说在进行其他方面的制度设计时制度配套一旦忽略的话，可能会损害该制度的执行力的话，那么针对特殊侦查措施而言，就不仅仅是停留在这个层面上的问题，而是可能会甚至可以说是一定会付出鲜血和生命的代价。但是直到今天这个问题依然没有引起法学界的充分关注，笔者认为这是由于受“专业槽”的局限而呈现出来的“整体盲目”现象，实在是个很遗憾的问题。在这方面，尤其是要加大对线人运用、卧底侦查的深入研究，并为将来刑事诉讼法的修改时提供精细可行的制度设计方案。
(二)特殊情况下需直接使用经由特殊侦查措施所获证据检控犯罪的处理
如果确有必要直接使用经由特殊侦查措施所获得的证据材料以检控犯罪，则必须妥善做好制度配套工作。
前面笔者建议对《办理死刑案件证据规定》第35条实施“休克疗法”，从而暂停其施行效力，但是这样做一方面缺乏法律依据，也很难获得司法实务部门的认同，另一方面也有损法律的威信与尊严，因为法律一经法定程序制定并颁布生效即获得了执行力，未经法定程序宣布其废止，则其执行力不得中止。此外，鉴于当前我国日益严重的犯罪态势，尤其是毒品犯罪、有组织犯罪、走私犯罪、恐怖主义犯罪的形势日益猖獗，从而导致打击犯罪维持治安的稳定面临着前所未有的现实压力，而且随着贪腐盛行局势的加剧，检察机关要求赋予其特殊侦查措施权的呼声在近些年达到了前所未有的高度。因此，综合上述各个方面因素考虑，《办理死刑案件证据规定》第35条确有其巨大的生存空间，这对于抑制当前猖獗的犯罪态势，维持政局的稳定，推进经济的健康发展，创建社会主义和谐社会是有其积极意义的。所以，完全漠视《办理死刑案件证据规定》第35条规定的某种现实现合理性也是一种非辩证的态度。鉴于此，笔者建议如果确有必要直接使用经由特殊侦查措施所获得的证据以指控犯罪的话，则可以运用《办理死刑案件证据规定》第35条之规定。如何理解此处的“确有必要”呢？笔者认为是指必须具备以下条件：案件中的关键证据无法转化，而这些关键证据对证实被告人的入罪或者出罪起着决定性作用。如果符合上述条件，笔者建议可以直接使用经由特殊侦查措施所获之证据材料，但是必须处理好以下两个问题。
1.做好卧底侦查人员、线人出庭作证时的保护工作
这里有一个很关键的问题，即如何确立究竟哪些卧底侦查人员、线人才有必要出庭作证，并接受辩方的质询？以美国为例，以是否为应受被告质问的“不利证人”作为主要的衡量标准，其意是指原则上若是对于被告来说是“不利证人”的话，那么该证人就应当出庭接受被告的反对诘问，因为这是被告的重要权利。通过反对诘问，可以发现证人证言中的虚假陈述，并以此建立起有利于被告的防御体系。
不过，这一标准在笔者看来似乎范围过大，难以适用于当前的司法现状。第一，我国警察(包括卧底侦查人员)的出庭作证缺乏法律依据。我国《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证”，同法第28条规定，“承担本案侦查、检察、审判的人，如果担任过本案的证人的，应当回避”。这实际上是从立法上限制、反对警察(包括卧底侦查人员)出庭作证。第二，我国警察出庭作证也存在观念上的障碍。警察普遍认为自己是办案人员，而非证人，因此也就没有出庭作证的义务。第三，
对于卧底侦查人员来说，出庭作证将面临着巨大的风险，因为我国目前缺乏对卧底侦查人员起码的保护制度。
就线人来说，也同样存在这样的问题。在我国当前刑事诉讼中，证人的出庭率极低，法庭审判中基本上只是宣读证人证言笔录，由于证人不出庭自然也就无法进行所谓的“质证”，按照《刑事诉讼法》的规定，这些未经质证的“证人证言”同样是不能用作定案依据的，但在司法实践中却通行无阻。所以，在当前我国刑事诉讼中证人不出庭成为一种普遍现象的背景下，如果我们强调卧底侦查人员或者线人必须都出庭作证，并接受辩方质询，但是却缺乏起码的保护措施，这是不合理的，也很难在实践中得以推行。笔者认为，要解决卧底侦查人员或者线人的出庭作证问题，就必须加强对其保护。尽管我国《刑事诉讼法》第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。但司法实践已经表明，这些证人保护制度只不过是一句空洞的口号，是没有任何作用的。为此，必须构建新的证人保护制度。这一点对于卧底侦查人员与线人来说至关重要。因为卧底侦查人员与线人所面临的风险比普通证人要大得多，一旦其身份被曝光，就极易招致犯罪集团的报复，因此加强对卧底侦查人员与线人的保护远比普通证人重要。另外，与普通证人不同的是，普通证人作证完毕以后，一般不会存在继续使用的问题，而卧底侦查人员与线人则完全不同。
以卧底侦查为例，“作为一种侦察技术，使用秘密打入的手段时需要作出详细的计划，精心的准备和巧妙的经营”。“使用秘密打入技术的侦察员将会遇到一些在其他种类的案件侦察中所遇不到的问题，同时，还会面临一些复杂的局面，而处理这些复杂的问题给侦察员提出了近似苛刻的要求。担任秘密打入任务的侦察员必须运用自己的能力、智慧、创造力、热情和勇气来克服这些困难。”“为了顺利完成任务，一位优秀的承担秘密打入任务的侦察员必须具备足智多谋、聪明能干、创造性强、生气勃勃和勇气百倍等优点。为了顺利地实现预期的计划，侦察员必须明确为了这项任务而制定的目标。他还必须意识到自己可能会经受精神上和体力上长期紧张的考验，吃不好饭，睡不好觉。所选择的人员必须经过适当登记，要向他讲清楚自己承担的任务，要使他安全地打入对方，开展工作。一旦顺利地打入内部，侦察员必须时刻提高警惕，严防自己或自己所属的警察局陷入被动难堪的局面。秘密侦查工作的经验和技巧只能通过自己在和嫌疑犯的斡旋中获取。”(22)由此可以看出，被选拔出来派往犯罪集团从事卧底侦查工作的警察，必须是“警界精英”，否则是难以完成卧底侦查任务的，甚至危及身家性命。鉴于我国毒品犯罪、黑社会犯罪、走私犯罪的日益猖獗，而对于卧底侦查运用的要求更趋紧迫，但是另一方面又很难选拔出高素质的警察来承担卧底侦查任务，从而在这两者之间形成强烈的反差，也在很大程度上影响了卧底侦查功能的发挥。而在当前警察整体素质偏低，高素质警察偏少的时代背景下，如果忽视这一最基本的现实国情，过于强调卧底侦查人员的出庭作证，而又忽视对其保护的话，就势必会导致卧底侦查人员沦为“一次性消耗品”，难以进行可持续性使用，即侦查人员在秘密打入一次后因出庭作证而身份暴露而无法继续使用。如此一来，不仅不利于侦查工作的进一步开展，也是对有限的宝贵的侦查人力资源的巨大浪费。这里我们以卧底侦查为例，说明了“如果要求卧底侦查人员出庭作证，则必须做好保护工作”的重要性。其实，这一观点也同样适用于线人。
基于上述分析，笔者认为如果确因证明案情之需要，而要求卧底侦查人员或者线人必须出庭作证，则必须加强保护工作。至于保护措施可以借鉴一些法治先行国或地区的先进做法，这些做法有：(1)身份资讯保密，即证人资料不得供阅览，亦不得提供给侦查、审判机关以外之其他机关、个人阅览；(2)人身安全之随身保护，如果证人及其利害关系人有受立即危害之危险，可以向法定的保护机构申请随身保护，并可以限制特定人接近证人；(3)庭审中的保护，常见的有以幕布、蒙面、变声方式出庭；以视讯传播的方式代替证人出庭；隔离讯问等；(4)异地安置；(5)身份改变；(6)在征得证人同意的情况下，对其进行整容等等。
2.必须建立泄密惩处机制
从当前立法趋势来看，将特殊侦查措施法治化的趋势已经日益明朗，特殊侦查措施的公开化将不断增强，如果不加强保密制度的建设，将会严重损及特殊侦查措施所蕴含的侦查效益，也会因此危及卧底侦查人员与线人的生命安全。由于对卧底侦查人员与线人的保密工作目前仍然缺乏法律制度的保障，因而难以落到实处。从司法实践来看，尤其是检、法两院更是缺乏起码的保密意识，有关卧底侦查人员或者线人的身份经检、法两院办案人员泄露的事件时常见诸报报端，并因此造成严重后果。因此，有必要立法予以规制。其实，从世界其他国家或地区的秘密侦查立法规定来看，也都普遍建立了泄密惩处制度，也即无论是侦查人员、检察人员，还是审判人员，或者依照法律规定可以接触到秘密侦查机密的人员都必须保守侦查机密，故意或者过失泄露将承担相应的法律责任。在法国，在诉讼程序的任何阶段均不得透露化名进行卧底侦查行动的司法警察警官或警员的真实身份。泄漏这些警官或警员的身份，处5年监禁并处75 000欧元罚金。如因泄漏这些警官或警员的身份，造成他们或他们的配偶、子女与直系尊亲受到暴力、殴打与伤害，当处之刑罚加重至7年监禁并处100 000欧元罚金；如因此种泄漏造成这些警官或警员或者他们的配偶、子女、直系尊亲死亡，当处之刑罚加重至10年监禁并处150 000欧元罚金，且不影响在相应情况下适用《刑法典》第二卷第二编第一章的规定。(23)该项制度的建立对于保障卧底侦查人员及线人的人身安全非常重要，系推进特殊侦查措施法治化进程的重要配套措施。除法国以外，世界上其他国家或地区也普遍建立了泄露特殊侦查措施机密的惩处机制。对于这些宝贵的经验，我国在刑事诉讼法修改时应该注意学习和借鉴。
本文在写作过程中得到龙宗智教授的悉心指点，谨
致谢意！
注释：
①吕广伦等：《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉理解与适用》，《人民检察》2010年第18期。
②宋占生主编：《中国公安百科全书》，吉林人民出版社1989年版，第677～678页。
③柳松香：《职务犯罪侦查措施的立法完善》，《人民检察》2007年第3期。
④王桂玥：《论贪污贿赂犯罪黑数及相应对策》，《华东交通大学学报》2009年第5期。
⑤孙力、王戈：《职务犯罪侦查措施体系的构建》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。
⑥同上。
⑦向伶俐：《职务犯罪特殊侦查措施研究》，《四川理工学院学报》(社会科学版)2009年第5期。
⑧前引⑤。
⑨前引①。此处的《规定》即为《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。
⑩尽管笔者在前面提及特殊侦查措施也就是秘密侦查，二者系“等同物”，但在本文中由于所引用的由公安部制定并颁布的相关业务性规定中均使用“秘密侦查”(过去又常常写作“秘密侦察”)，因此，凡是引用相关业务性规定时均使用“秘密侦查”或者“秘密侦察”，而不使用“特殊侦查措施”。
(11)何家弘主编：《证据调查》，法律出版社1997年版，第306页。
(12)崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1991年版，第214页。
(13)案例详情参见崔敏、陈存仪主编：《毒品犯罪证据运用典型案例评析》，中国人民公安大学出版社2004年版，第334～336页。
(14)同上，第337页。
(15)2010年5月，“两院三部”出台了《办理死刑案件证据规定》，时至今日，一年多时间已经过去，但是据笔者对四川、广东等省公安机关侦查部门的调研获悉，《办理死刑案件证据规定》第35条并没有得到执行，目前在侦查实践中对于经由特殊侦查措施所获证据材料的处置仍然维持过去的做法，没有发生任何变化。至于全国其他地方的执行如何，尚没有相关资料予以证实，但是情况肯定不容乐观，这也证明了《办理死刑案件证据规定》在出台之际某些学者对其执行力的担忧并非毫无根据。
(16)《刑法修正案(八)》于2011年2月经全国人大常委会审议通过，取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑，具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。中国的死刑罪名由68个减至55个。
(17)《办理死刑案件证据规定》第35条第2款只是规定，“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法”。
(18)龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第100～101页；谢佑平主编：《程序法定原则研究》，中国检察出版社2006年版，第31页；王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第55页；宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2007年版，第66页。
(19)谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则》，法律出版社2002年版，第115页。
(20)王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版有限公司2007年版，第370页。
(21)王国民、邓立军：《犯罪侦查前沿研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第293页。
(22)美国司法部缉毒署编：《毒品案件侦察》，张鸣等译，中国人民公安大学出版社1989年版，第132、133、169页。
(23)法国《刑法典》第二卷(侵犯人身之重罪与轻罪)第二编(侵犯人身罪)第一章(伤害人之生命罪)主要规定故意伤害生命罪、非故意伤害生命罪、适用自然人之附加刑等内容。
