证据在诉讼活动中占有重要地位，是诉讼活动的关键，是案件事实认定和司法裁判的基础。作为行政诉讼证据必须具备合法性、关联性、客观性三个特征，而我国现行的行政诉讼法在诉讼证据的合法性方面规定比较简单，特别是非法证据排除规则及其相关程序更显不足，难以满足法院审判实践的需要。
一、行政诉讼非法证据的内涵界定
非法证据这一概念来源于刑事诉讼法，简单来说就是有悖合法性的证据。狭义说认为非法证据系指行政机关及其工作人员违反法律规定的程序、超越自身权限或以其他不正当手段取得的证据材料。广义说认为，“非法证据是指违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”，包括四种情形：证据内容不合法；证据形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。
界定行政诉讼非法证据的内涵，应当结合行政诉讼的目的。行政诉讼主要从认定事实和适用法律两个方面对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，其中认定事实的审查主要立足于审查行政程序中的证据。行政诉讼作为一项解决行政争议的制度，旨在保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。因此，于行政诉讼中，对非法证据的界定采广义说为宜。
二、行政诉讼非法证据的法律依据及实践困境
（一）行政诉讼非法证据的法律依据
我国《宪法》第37、38、39、40条，规定公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，国家机关非经法定程序不得予以限制或剥夺，这为行政诉讼中的非法证据排除提供了宪法依据。
关于非法证据的规定，也散见于《行政诉讼法》第31、33条及其司法解释第30、31条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第55、57、58、60条中，现以广义说的四种情形归纳如下：
1、证据形式不合法。《行政诉讼法》第31条对行政诉讼证据形式作了规定，证据形式作为认定证据是否具备合法性的基本标准，是行政诉讼证据审查的首要环节，不符合法定形式的证据均为不合法。
2、证据内容不合法。如《若干规定》第62条第（三）项否定了内容错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论的合法性。
3、收集或提供证据的人员不合法。证据应由法定的主体进行收集，必须具备法律规定的形式，如证据收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具可采性。行政证据的收集主体在相关的行政法规中都有具体规定，如《行政处罚法》第36条规定中明确了行政处罚中收集证据的主体为行政机关；如《若干规定》第42条规定“不能正确表达意志的人不能作证”以及第62条规定“鉴定人不具备鉴定资格”的鉴定结论不予采纳，明确上述人员为不合法的提供证据者。
4、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。实践中非法证据多为此类，《行政诉讼法》第33条及《若干规定》第57条规定了“被告严重违反法定程序收集的其他证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。另《行政诉讼法》第33条、《司法解释》第30条以及《若干规定》第60条都明确了，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”；《若干规定》第57条明确了“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据等等，对此类非法证据进行了列举。
（二）现行法律的实践困境
我国对行政诉讼法非法证据进行规定，总体上符合现代法治和正当程序观念，但规定过于简单。这就使得在司法实践中，办案法官在审查非法证据时，面临无法可依、无序可循的困境。
一是行政程序法的不健全导致司法审查依据不明确。“行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。”而目前我国未制定统一的行政程序法，一方面导致行政主体的行政管理活动缺乏法律程序的规制；另一方面导致司法审查中难以界定何为违反法定程序的非法证据。
二是法律规定不明可能导致审查中的自由裁量权失控。如仅将“严重违反法定程序”作为排除非法证据的条件，却未明确何为“严重违反法定程序”，这为法官行使自由裁量权保留了较大空间，但在目前司法体制下，该自由裁量权往往不会选择排除非法证据。
三是非法证据认定缺乏制度依托。行政诉讼法只是对应予排除的非法证据的情形作出了规定，没有关于非法证据排除规则的相关规定；目前仅有的规定都是通过司法解释作出的，但也未明确非法证据的内涵、排除规则以及相应的操作规则等事项。由谁何时通过何种方式启动非法证据排除程序？非法证据的举证责任如何分配？上述等问题在我国行政法的相关法律和司法解释中均没有规定。司法实践中，各地人民法院把握标准不一，无序可循的非法证据排除规则只能是流于形式。
三、行政诉讼非法证据认定程序的完善建议
行政诉讼非法证据认定程序，指在行政诉讼中，非法证据审查的启动程序、庭审程序、举证责任分配、救济程序等内容的具体性规定。非法证据认定程序是非法证据审查过程的操作性规则，是对非法证据排除规则的重要补充。鉴于行政诉讼的非法证据的认定缺乏制度依托，本文试对完善相关规则、程序等具体操作规范提出建议。
（一）启动程序
首先是由谁启动？行政诉讼中，排除非法证据的申请应当由行政诉讼的原告或有利害关系的第三人（为了便于行文，以下均统称原告）提出，一般情况下应当以书面形式提出，并说明理由，如以口头形式应制作笔录并签字。法院收到当事人的申请后，须对该项证据取证的合法性进行专门审查，以便就非法证据是否存在，应否排除，做出裁决。新修改的刑事诉讼法规定，法官可依职权启动非法证据排除的程序，但在行政诉讼中，不宜由法官自行启动该程序。这是因为行政诉讼中原、被告的地位平等，法官作为中立的裁判者其使命是裁断而不是发现，不承担举证责任。
其次是何时启动？我国刑事诉讼中，排除非法证据的最后启动时间为法庭辩论结束前。但是，法庭调查阶段的主要任务是进行案件的事实调查和证据审查等工作，而法庭辩论阶段则是由诉讼当事人对案件的相关法律适用问题进行辩论，证据的合法性审
查是程序性问题，而法律适用是实体问题。允许法庭辩论阶段对证据的合法性进行审查，实际是要求法官及诉讼参与人在程序性问题和实体问题之间互相转换，会使庭审混乱、节奏拖沓。因此，提出排除非法证据的时间一般应在开庭前，但如申请不被采纳或者由于权利人的意志以外的原因未能于庭审前提出的，可以在法庭调查结束前提出。
（二）审查程序
有观点认为，可以采取证据开示程序以避免法官被非法证据污染的问题。但是考虑到诉讼当事人也可能在审理阶段提出证据的合法性审查申请，且我国行政诉讼的实际目前尚不具备设置证据开示程序的条件，因此以审理案件的法官负责审查为宜，建议设立与审判程序结合在一起证据排除程序。庭前收到申请的，法庭可以在庭前组织证据交换，为非法证据审查做好准备，从而保证庭审过程的顺畅，提高庭审效率。由合议庭成员或独任审判员对申请排除的“非法证据”进行调查核实，然后作出裁定。对属于非法证据的予以排除或禁止出示；对具有证据能力或非法证据的例外情况的，予以驳回申请。裁定应在审查结束后，法庭辩论开始前作出，可以以书面或者口头方式作出，口头裁定应当记入审判笔录。
（三）举证责任的分配
正确分配非法证据排除规则的举证责任对于保障该规则的实施具有十分重要的意义，也是司法审查过程中尤为重要的环节。举证责任的分配直接影响案件的胜诉，但是如何分配目前意见不一。
有观点认为，原告应当对非法证据承担举证责任。有的认为，应由被告行政机关承担举证责任，有利于对行政相对人权益的保护。
行政诉讼中主要由被告行政机关承担举证责任，具有举证责任倒置的属性，但并非实际意义上的举证责任倒置。考虑行政诉讼的根本目的、当事人举证能力差异、体现公平等因素，本文认为可以由原告、被告共同承担非法证据排除中的举证责任，即由被告承担主要举证责任，由原告承担有限举证责任。一是人民法院在开展行政审判工作时，主要应当对行政机关的具体行政行为进行合法性审查。行政机关有义务对被诉行政具体行政行为的合法性承担符合法定证明标准的证据，一旦证据的合法性遭到质疑，被告就应当承担证明被疑证据合法性的责任。二是举证责任的分配应当体现公平原则，要承认行政主体和行政相对人在行政程序中的不平等关系，追求基本权利保障。故应对诉讼能力弱的原告有所倾斜，将举证责任更多地分配给行政程序中居强势地位的行政机关。三是尽管举证责任主要由被告完成，但并不代表原告无须承担任何形式的举证责任，根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配基本原理，原告应对有关证据不具有合法性的主张提供证据支持，至少应当提供关于非法证据的相关线索。在行政机关承担证明责任时，应用较高的证明标准，以防止行政机关滥用权力；相反，处于保护弱者的考虑，对行政相对人的证明，则可以放松证明要求，采取较为灵活、宽松的证明方式。
（四）救济程序
诉讼当事人如对法院的裁定不服，应如何救济？有观点认为应赋予诉讼当事人复议的权利。然而复议一方面会延长审理时间，有损审判效率。另一方面如果审查复议的裁判者仍然是审理该案的主审法官和合议庭成员，则该复议没有实际意义；如果是其他裁判者审理复议，那么由谁来担当仍需探讨。故本文认为，上诉和再审是比较合理的救济程序：
1、提出上诉。一审判决后，如果原告对法院驳回申请的裁定不服，或者被告对法院排除非法证据的裁定不服，可以以此为理由提出上诉。这有助于建立一审法院审判的权威，当事人的权益也能够在二审中得到保护。
2、再审程序。根据《行政诉讼法》第62、63、64条的规定，关于对已经发生法律效力的判决、裁定的再审规定，当事人、原审法院院长、原审法院的上级法院以及检察院都可以提出再审、提审或抗诉，故再审程序也可以作为一条救济途径。
四、完善行政诉讼非法证据认定程序的现实意义
（一）有利于完善行政诉讼证据规则
行政诉讼活动以认定事实、适用法律为主要内容。认定事实是适用法律的前提，证据是认定事实的基础，证据规则是正确运用证据的准则，从这个意义上说，证据规则便是行政诉讼的核心。非法证据认定程序作为非法证据审查过程中的操作性规范，为行政诉讼非法证据排除规则提供了制度依托，从程序上实现非法证据排除规则追求的法律价值。
（二）有利于维护法律尊严，实现司法公正的目标
司法公正并非仅指案件的处理结果正确或妥当，还包括行使的司法权力合乎法律规定。非法证据认定程序的完善，将为司法审查非法证据提供程序保障，为法官提供裁判规范，在一定程度上限制法官的自由裁量权。从而保证诉讼公正进行，既有利于实现实体真实与程序正义相统一，又能够维护法律尊严，促进司法公信力的提升，形成司法权对行政权的监督和制约。
（三）有利于促进依法行政、维护社会公信力
非法证据认定程序的缺失，客观上纵容了违法行政，极大地损害了行政机关和司法机关的形象，使得公众对执法活动和司法活动的公正性、合理性产生怀疑。认定程序可让行政机关及其工作人员对非法证据的审查结果具有可预见性，从而转变行政执法人员“重实体、轻程序”的观念，自觉规范行政执法行为，从而维护程序的正当性和行政机关良好形象，提升社会公信力。
参考文献
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[3] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，第260页.
作者简介：李翔（1983- ），女，山东青岛人，硕士，研究方向：行政法。
