叶必丰，上海交通大学凯原法学院教授
具体行政行为的法律效果要件，是指只有直接产生外部法律效果的行政行为才是具体行政行为，不直接产生外部法律效果的行政行为不构成一个具体行政行为。对这一问题的研究，将以判例分析为方法。正如埃利希所言：尽管“人类生活本身并非都是在法庭前上演的”，但在20世纪初“将司法判决引入现行法的阐释之中，这被认为是一项开拓性的创新”。①之所以运用判例方法，系基于所要讨论的问题是法院受理行政案件时需要重点把握的一个问题，“一切研究之要务在于寻找到与其研究对象相适应的研究方法”。②同时，司法实践对这一问题积累了丰富的判例。“在真正的科学中，归纳方法占主导地位，它力图通过事实的观察和经验的积累使我们深入洞察事物的本质。”“现代法律科学必须首先要检验法律文件中那些普遍重要的、典型的、反复重现的内容。”③并且，行政法学主要是应用法学。“实用法学的任何科学阐释都必须以法官法学作为出发点。”④
为了阅读流畅、规范案例引用和减少注释，本文对案例的引用新方法进行了探索。本文所使用案例的案名，一般由原告名加检索项构成。原告为自然人但有多个的，用“等”说明；原告为法人或其他组织的，提炼容易记忆的关键词。检索项即方括号部分。其中，“最”指最高法院；“典”指最高法院公报公布的典型案例，数字系公报时间；“参”指最高法院业务庭编制的参考案例，数字系原编号。最高法院的其他案例和地方法院案例，检索项中的数字系裁判文书案号，“京”系北京市。检索项中的“民”、“刑”、“行”分别指民事案例、刑事案例、行政案例。本文所使用经学者编写的案例，均注明文献出处。
一、法律效果
法律效果是大陆法系的一个概念。作为一种侵权责任法和补救法，英美法系国家没有形成像大陆法系那样的法律行为理论，一般不讨论法律效果。通常认为，法律效果是指主体通过意志行为直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系，以及所期望取得的法律保护。只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消灭或确认了某种权利义务关系，并期望获得法律保护时，才具有法律意义。如果一个行为没有针对行政相对人设定、变更、消灭或者确认某种权利义务，或没有期望获得法律保护，则该行为不具有法律意义，不是法律行为，自然也就没有构成一个具体行政行为。⑤
我国也重视法律行为理论，并注重讨论法律效果。⑥在行政法学上，我国同样以法律效果为具体行政行为的构成要件，⑦并在司法上得以成功实践。四川蜀威案判决认为：“被告把参加清理检查金堂县审计市场会议的同志发表的意见，加以归纳整理而形成的会议纪要，并非是被告单方面作出的具体行政行为。”⑧吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决认为，“被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定……是赋予一方当事人权利的行为”，构成具体行政行为。关于“所期望获得的法律保护”也就是具体行政行为的法律效力，在司法判决中称为“强制”或“执行”效力。董永华等案[最参行第4号]终审判决指出：“该规定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法律后果。”吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定，是明确要求必须执行的”。也正因为如此，司法实践纷纷把实力强制行为纳入行政强制措施的范畴。
对权利义务是否存在、存在什么权利义务的认定却并非容易。例如，法律所规定的听证是否构成一种权利，交通事故责任认定行为所认定的责任有无以及大小是否构成一种权利义务?法律本身的规定并不明确。然而，我们无论按照权利的资格说、主张说、自由说、利益说，还是法力说、可能说、选择说、手段说来解释法律规定，⑨都难以得出一个充分确定的结论，似乎最终都需要回到法律规范的规定以及根据法律规范所进行的推理。如果权利是可以通过司法获得保护的，那么对这类不能明确是否构成权利义务的规定，有赖于司法的实践和总结。如德国学校对课堂作业的批改、为取得毕业证书进行的单科成绩评定、国家考试的考卷评判都不构成独立的权利，但中学毕业考试或为取得中学毕业证书而进行的单科成绩评定却被视为具有独立的权利。⑩这既没有法律的明确规定，也不是理论的推导结果，而是行政法院的实践总结。
当然，把问题推给法院，并非问题不存在，因为法院也需要理论和法律规则。罗伦富案[最典行2002-5]二审判决认为：“根据罗伦富的诉讼请求，本案的审查对象是交警队作出的道路交通事故责任认定行为，不是交警队的调解行为。”“对道路交通事故进行责任认定，是公安机关根据行政法规的授权实施的一种行政确认行为。该行为直接关系到发生道路交通事故后，当事人是否构成犯罪以及应否被追究刑事责任、是否违法以及应否被行政处罚、是否承担民事赔偿责任或者能否得到民事赔偿的问题，因此它涉及当事人的权利和义务。”其实，刑事和民事责任以及行政处罚并非责任事故认定行为本身设定的义务，而是需要有其他行为来设定的。因此，法院在该案中并没有回答责任事故认定行为中的责任有无以及大小是否构成一种权利义务。但是，法院对问题的解决也可以说是一种试错，错了易改，既可以在以后的裁判中改，也可以在实验的基础上通过立法加以改正。基于多年的司法实践，我国《道路交通安全法》第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”全国人大常委会法工委答复进一步指出：“交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。”(11)
二、表示于外部
可以肯定的是，法律效果即权利义务的认定应当以表示于外部的意志为准。具体行政行为是行
政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志，即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能为外界所识别，才能成为一个具体行政行为。也就是说，只要表示于外部的意志行为具有法律效果，就具备法律效果要件。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]终审法院认为：“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质。”南充源艺案[最参行第73号]裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”
意思表示于外部，意味着表示于外部的意思与内部意思不一致的，以表示于外部的意思为准予以认定。高大庆案[(2006)奉行初字第3号]裁定书认定：“被告宁海县人民政府专门就吉山村和铁江村部分村民扣留原告高大庆浙宁采103采沙船一事召开协调会，会后形成了(2005)16号宁海县人民政府办公室会议纪要，事后原告高大庆向宁海县西店镇人民政府查阅该会议纪要，但宁海县西店镇人民政府提供与原件内容不一致的(2005)16号宁海县人民政府办公室会议纪要给原告。”至于表示于外部的意思是否合法，是可以争讼的，但不影响具体行政行为的构成。
对一种具有第三方效果的具体行政行为，(12)作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终字第14号]终审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。”该案表明，作为具体行政行为法律效果要件中的特定相对人，与告知不能等同或混淆。
意思表示于外部的要求，意味着没有表示于外部的具体行政行为应视为不存在。“行政行为通过对外部的表示而成立，因此仅在行政厅的内部意思决定的阶段，尚未具备外部可以认知的形态时，行政行为则尚未成立(在这种情况下，行政行为被称为‘不存在’)。”(13)四川蜀威案被告的文件，即《金堂县审局关于清理检查我县社会审计市场的会议纪要》，在作出后仅发送给金堂县人大常委会、金堂县委，没有发送给原告，目的是让有关单位知晓，并未要求原告执行。法院认为，这不构成一个具体行政行为。(14)
行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内、外部行政行为的区分，所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安宏盛案[最参行第1号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直接法律效果”要件的构成问题；意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。
行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案[最典行2006-4]裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。
三、针对特定相对人或事件
作为具体行政行为构成要件的法律效果，是指权利义务的设定、变更、消灭或确定必须针对特定相对人或事件。之所以只有直接针对特定相对人或事件才能构成直接产生法律效果，是因为抽象行政行为尽管也涉及权利义务，但却只是一种客观法。要使客观法成为主观权利，必须有针对特定人或事件的行为，因而抽象行政行为并非直接产生法律效果的行为。特定或不特定相对人或事件的区分标准，我们已经对此作了探讨，那就是适用范围兼适用时间标准。最高法院对此也有成功实践。董永华等案[最参行第4号]被诉行为重庆市垫江县人民政府的(1998)2号文件《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，并没有以“决定”等具体行政行为的形式实施，被复议机关重庆市人民政府和一审法院重庆市高级人民法院认定为抽象行政行为。最高法院认为，垫江县政府文件“内容针对的对象是特定的，即北苑小区的全部被拆迁单位和被拆迁户。上述内容的效力只适用于北苑小区旧城改造范围的被拆迁单位和被拆迁户，其效力不及于其他对象，不能反复使用，一旦北苑小区的拆迁工作完成，该通知即失去其效力”。吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“该项免交规费的规定，是针对公交总公司这一特定的主体并就特定的事项即公交总公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的决定，《会议纪要》的上述内容实际上已直接给予了公交总公司在规划区内免交交通规费的利益，不应认定为抽象行政行为。”
四、行为本身的法律效果
作为具体行政行为构成要件的法律效果，必须是行为本身所具有的法律效果，而不是借助于其他行为而发生的法律效果。行为本身没有法律效果的，属于行政事实行为。行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的实力行政作用。学界对行政事实行为已有不少研究，并进行了类型化探索。(15)行政事实行为如行政救助和行政调查等，构成行政强制措施或行政强制执行的，或者侵犯相对人合法权益的，根据陈宁案[最参行第19号]等判例，属于具体行政行为。需要借助于其他行为才能说明权利义务的，主要有行政预备行为、监督执行行为、重复处置行为、多阶段行为和行政指导，需要重点讨论。
(一)行政预备行为
这是指为设定、变更、消灭或确认权利义务而做准备的行为。我国学者所称的程序性行政
行为，基本上属于这类行为。“程序行政行为系指，为实现行政行为的实体内容所采取的步骤和形式等行为，旨在解决该行政行为采取什么步骤、遵循什么时限、采用什么形式等问题。”(16)它区别于实体行政行为的本质特征，就在于其本身并没有法律效果。(17)但是，“行政预备行为”比“程序性行政行为”更能说明其性质和地位。从实践来看，已模式化的行政预备行为主要有行政调查、程序处置和行政允诺。预备行为一般没有法律效果，即使涉及相对人的权利义务也处于不确定状态，不构成具体行政行为。但是，如果预备行为影响相对人的权利义务并最终确定的，可构成具体行政行为，(18)因而有必要专门分析。
1.行政调查。这是指行政主体为实现行政目的，掌握实际情况、发现真实，对相对人及其处所或物品实施询问、观察或检验等资料收集活动。(19)行政调查是一个学理概念，在法律、法规和规章的规定和行政实践中有各种不同名称，如调查、视察、监察、隔离观察、传唤、检查、检验、检测、勘察、勘验、鉴定、询问和盘查等。
行政调查只是对将做具体行政行为事实要件的查明，不具有直接法律效果，仅为行政预备行为。(20)李国飞等案[最参行第43号]裁判要旨指出：“事故调查结论不同于处理决定，因其不属最终处理而不具有可诉性”。罗伦富案[最典行2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这已被《道路交通安全法》第73条以及全国人大常委会法工委答复否定。(21)
但伊尔库案[最典行2006-3]裁判摘要指出，行政调查中的查封、扣押等行政强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为。也就是说，行政调查中的强制传唤、强制盘查、强制检测、扣押和查封等行政强制措施可独立的构成具体行政行为。根据陈莉案[最典行2003-1]判决，查封、扣押等即使是实力行为，事后得到法律上追认的，视为法律行为。同时，根据延安宏盛案[最参行第1号]裁判，行政调查报告含有处理建议并被执行的，即为法律效果，构成具体行政行为。再次，李国飞等案[最参行第43号]裁判要旨指出：“行政机关依法具有对该类事故进行查处的法定职责时，如该调查结论依据不足或没有明确结论，则可能对行政相对人的权利义务产生影响，此时该调查结论具有可诉性。”并且，该案裁判要旨也意味着，行政主体终止调查而未作实体处理时，也将构成行政不作为。
2.程序处置。这是指行政主体在作出决定前的受理、要求补充材料、听证和告知等程序处置行为。行政主体在作出决定后的重复处置或撤销、改变，不是这里的程序处置行为。程序处置行为系行政预备行为，不具有法律效果。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(22)第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。袁裕来案[(2006)甬行初字第3号]判决认为，原告申请政府信息公开，“但被告依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅”。这“属于程序意义上的制度设置，故并未对当事人及其委托人查档的实体权利进行否定”，不属于具体行政行为。如果该程序处置行为违法，则可就实体行政行为违反法定程序寻求救济。
但是，行政程序因程序处置行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可就行政不作为而提起诉讼。董用权案[最参行第50号]裁判要旨指出：“当事人对于不予受理决定提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”对不予受理决定，既可以是撤销之诉，也可以是履行法定职责之诉。同时，潘冬明等案[最参行第53号]判决认为，程序处置行为导致行政程序终结的，也可以构成行政不作为。再次，尹琛琰案[最典行2003-2]判决认为，程序处置系实力行为，并损害相对人合法权益的，可提起行政赔偿诉讼。
3.行政允诺。这是指行政主体承诺在相对人完成某种行为后给予奖励或利益的行为。行政允诺的法律效果，学说上有不同主张。有德国学者认为，“许诺本身不是行政行为，而是行政前行为”。尽管它具有重要的行政法意义，但“许诺并非一定要定位为行政行为”。(23)我国台湾地区则有学者主张承认其具体行政行为地位。(24)与学说相适应，我国实务上也有不同认定。黄银友等案[最参行第22号]裁判要旨理由认为，行政允诺构成具体行政行为。但张炽脉等案[最参行第56号]和郭伟明案[最参行第78号]判决认为，行政允诺类似于民法上的要约，可构成行政职责而不构成具体行政行为。笔者认为，黄银友等案[最参行第22号]裁判要旨理由有关行政允诺构成具体行政行为的主张，仅仅阐明了行政允诺与行政合同的区别，没有关注行政预备行为与具体行政行为的区别。笔者赞同张炽脉等案[最参行第56号]的判决，即把行政允诺作为行政职责来对待，然后按行政允诺的履行行为是属于行政奖励还是行政给付来认定行为性质。也就是说，行政允诺系行政预备行为，对行政允诺的不履行可构成行政不作为。
(二)监督执行行为
这是行政主体监督相对人遵守法律规范，履行具体行政行为所设义务，以及配合相对人履行义务的行为。监督执行行为与行政预备行为不同，不是为了作出一个行政决定而实施的。通过监督，发现不符合法律规范或具体行政行为的要求的，或者遭相对人抗拒的，行政主体应像上海远洋案[最典行1992-3]一样，在启动新的行政程序后才能作出行政处罚等具体行政行为。实践中已经模式化的监督执行行为，有行政检查和行政监督。此外，行政主体接受相对人缴纳罚款等，也属于不具有法律效果的执行行为。检查、监督和执行三者之间，有时很难加以区分。企业年检，到底是检查还是监督?相对人自行履行义务时，行政主体派员到场观察，到底是监督还是执行?但这并不影响是否具有法律效果的分析和讨论。
行政检查，如查验相对人的身份证件、企业年检和设施检验等，都没有法律效果。《行政许可法》第62条第2款规定：“行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。”这种证明也并非对权利义务的确认，不构
成行政确认。全国人大常委会法工委答复根据上述规定指出：“企业年度检验应当是对企业实施监管的一种手段，不是行政许可。……行政机关只能对重要设备、设施进行定期检验，不能利用年检确认企业继续经营的资格，变成二次许可。因此，企业年检应当按照《中华人民共和国行政许可法》的规定予以规范。”(25)
行政监督，如交通违章记分、医疗机构不良执业行为记分和餐饮服务单位食品安全状况动态等级评定等，与企业年检和设施的定期检验一样属于行政许可后的监督，司法上也不认为具有法律效果。张斌慧案[(2009)沪二中行终字第2号]终审判决认为：“上诉人因违章行为被扣6分，不是被诉行政处罚决定的内容，不属本案审查范围。”
但检查监督行为与属于行政许可的检验、检测和检疫不能混淆。夏善荣案[最典行2006-9]裁判摘要指出：“建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证”，属于具体行政行为。
与行政预备行为一样，监督检查中采取行政强制措施或实施行政强制执行的，在我国依法属于具体行政行为；监督检查执行中，以实力行为侵害相对人合法权益的，也可提起行政赔偿诉讼。不过，这类事实侵权行为在我国司法实践中也常常被称为行政强制措施。李翠凤案[(2003)东行终字第33号]终审判决，一方面认定殴打行为“是一种事实行政行为”；另一方面又认为是对相对人人身采取的行政强制措施，即强制性行政事实行为属于行政强制措施。
行政主体不履行监督检查职责，导致相对人无法行使其合法权益的，则可以构成行政不作为。俞国华案[最参行第51号]原告企业因被告不予年检，而依规定未进行年检的企业不得承担施工任务，遂依法向法院起诉行政不作为。再审判决以逾期起诉为由予以驳回，但并未否认属于行政不作为。
(三)重复处置行为
这是指同一行政主体针对同一当事人的同一事项，在已有具体行政行为基础上再次处理的行为。如果重复处置行为只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，而没有改变前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为在内容上并无不同，则不具有新的法律效果，并未构成一个新的具体行政行为。(26)正因为如此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条第2款规定：法院不受理行政主体“驳回当事人对已经作出的行政行为及相应的不作为提起申诉的重复处置行为”。糖烟酒公司案原告先后提出过三次申请，被告也先后作出了三次拒绝。(27)被告的后两次拒绝，都是对第一次拒绝行为的重申，并未设定新的法律效果，也并未构成一个新的具体行政行为。杨一民案[最典行2007-10]裁判摘要指出：“行政机关驳回当事人申诉的信访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。”
但是，下列情形不属于重复处置行为：第一，如果重复处置行为改变了前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为有不同的内容，则具有新的法律效果，构成一个新的具体行政行为。焦志刚案[最典行2006-10]和夏鸣案[最参行第42号]判决都认为，被告对前一具体行政行为的撤销和改变，构成一个新的具体行政行为。第二，两个不同的行政主体，对同一法律事实所作的两个行为，不属于重复处置行为。桐梓农资案[最典行1995-4]终审法院就认定，经县工商局检验后，一审被告再次对原告的化肥进行检验符合法律的规定，“不是重复处理”。罗边槽村案[最典行2000-6]一审判决认为，“罗边槽村一、四社为相邻的林木林地发生争议后，丰都县林业局、高家镇人民政府、高家镇林业站、罗边槽村村民委员会在调查了解的基础上，主持双方进行调解，并达成了‘林地林木权属争议调解协议’，该协议系双方当事人真实意思的表示，且符合《林木林地权属争议处理办法》第18条的规定，具有法律效力。丰都县人民政府明知罗边槽村一、四社双方达成的‘林地林木权属争议调解协议书’具有法律效力，其又对同一争议地作出处理决定，系重复处置行为，无法律依据。”罗边槽村一社上诉称，原调解协议并非有效，一审法院认定丰都县人民政府所作处理决定系重复处置行为并据此作出判决错误，请求撤销一审判决。终审判决认为：“在罗边槽村一、四社已经达成调解协议，并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下，重庆市丰都县人民政府又作出丰都府发(1998)157号《关于高家镇罗边槽村一、四社林权争议的处理决定》，否定该调解协议具有法律效力，与人民法院的生效判决相抵触，属于超越职权。”终审判决之所以没有认定丰都县政府的处理决定为重复处置行为，就是因为它与调解协议的当事人以及主持调解协议的主体并非同一个主体。
(四)多阶段行为
当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形成了多阶段具体行政行为。(28)这在我国因行政审批极为复杂而普遍存在，其中建设工程项目的审批尤为典型。(29)它与预备行为的主要区别在于，多阶段行为是两个以上的行政主体所作的行为，而预备行为则是由作出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有以下三类：
1.多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最参行第29号]判决，这类多阶段行为中的各个行为是独立的，是否构成具体行政行为需要按照行政主体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终字第3号]判决，这类多阶段行为中各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，不影响具体行政行为的成立，但会影响具体行政行为的合法性。
2.某一行政主体对特定相对人实施具体行政行为，其他行政主体为此对该行政主体所做的行为。这主要有备案行为，上级的解释、指示或批准行为，以及同级机关提供的意见等参与行为。这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。即使“比较强的参与方式即附和或者同意，司法界也倾向于否定其行政行为的属性”。(30)贵州康乐案[最典行1994-3]和佛山永发案[(2002)佛中法行初字第12号]等
判决，都没有把这类参与行为认定为具体行政行为。参与行为可以分为应要求提供意见、作出指示等事前参与，以及予以备案、批准等事后参与两类。在需要其他行政主体参与的情况下，行政主体所做的行为未经事前参与的，构成违法，但法律效果已经确定；未经事后参与的，则法律效果尚未确定。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]终审判决认为：“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质；由于该报告需待上级主管部门审批，其内容尚未最终确定，对赖恒安的权利义务并未产生实际影响，故该行为属不成熟的行政行为。”同时，当上级的指示或批准被直接实施时，根据“行政诉讼法若干问题解释”第19条的规定和延安宏盛案[最参行第1号]裁判要旨，构成直接法律效果，属于具体行政行为。但根据李传镒案[最(2004)行终字第1号]判决，上级的解释被直接作为下级机关具体行政行为的依据，并非“直接实施”，仍没有直接产生法律效果，并非具体行政行为。
3.下级行政主体受理或初审，上级行政主体决定的行为。有很多法律规范有关于下级受理或初审而由上级决定的规定。例如，《长江河道采砂管理条例》第10条第2款规定：“市、县人民政府水行政主管部门应当自收到申请之日起10日内签署意见后，报送沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批”。在这种情况下，只要下级行政主体向上级报送，行政程序得以继续，则无论所签署意见如何，其行为都属于受理和初审行为。下级行政主体的受理或初审行为与行政预备行为一样，不具有法律效果。但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送，从而导致行政程序终结的，权利义务最终确定，构成具体行政行为。并且，根据裕友赔偿案[最(1996)行终字第1号]终审裁定，下级行政主体在具有告知上级批准结果的情况下，尽管办理了上报手续，但因未告知没有获得上级批准，致使被误认为行政程序终结的，仍属于行政不作为。
(五)行政指导
吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“所谓行政指导行为，是指行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为，不具有行政强制执行力。”
行政指导最显著的特征之一，是不具有强制性或拘束力。行政主体或法院都不能强制执行或强制实施该行政指导，而只能依赖于公民、法人或者其他组织的接受或自觉遵守。海龙王案[最典行2002-6]终审裁定认为：“筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力”。如果行政主体所实施的行为虽然具有行政指导的形式或名称，却事实上或法律上给予其强制性或拘束力的，则不属于行政指导。吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定，是明确要求必须执行的，因此，盐城市人民政府认为该行为属行政指导行为没有法律依据。”点头隆胜案[最典行2001-6]判决指出：“被告福鼎市人民政府以鼎政办(2001)14号文件，批准下发了《工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给原告点头隆胜石材厂确定权利与义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法，直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。……福鼎市人民政府认为鼎政办(2001)14号文件是行政指导性文件，没有强制性，不是具体行政行为，不是行政诉讼可诉对象的理由，不能成立。”并且，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(31)第1条也明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”；“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(四)不具有强制力的行政指导行为”。这一规定不是说行政指导可以分为具有强制的行政指导和不具有强制力的行政指导，而是说行政指导不具有强制力，不属于行政诉讼受案范围，否则仍属于行政诉讼的受案范围。
行政指导并不为不特定相对人创设权利义务，也没有为特定相对人设定、变更或消灭某种权利义务关系。它在内容上主要表现为一种倡导、号召、建议和设想等，所体现的只是行政主体在当前或今后一个阶段对某些事务所持的一种态度，所具有的一种倾向，所执行的一种政策，所倡导的一种模式选择。如果公民、法人或者其他组织自愿接受了行政指导，应享受的权益则需要用通过行政奖励或行政给付等具体行政行为来实现，而不是行政指导本身的法律效果。
行政指导的非强制性和非法律性是相辅相成的。一方面，行政指导正因为没有设定、变更或消灭相对人的权利义务。另一方面，它没有强制性即不能获得法律保护。这样，行政指导即使具有权利义务内容，也不能构成具体行政行为。海龙王案[最典行2002-6]终审裁定认为：“筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力，该纪要中关于‘同意海龙王公司参加珠江侨都项目的投资’的内容，不能改变珠江侨都公司各方的法律地位。海龙王公司只有通过与珠江侨都公司各方谈判，并经过主管机关依照法定程序予以审批，成为珠江侨都公司的股东，方可拥有对珠江侨都项目的投资开发权。上诉人海龙王公司认为筹委会纪要使233号通知与其形成法律上的利害关系的上诉主张不能成立。”与该案被诉行为相反，吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决认为，被诉行为既为特定人设定了权益，又必须执行，因而不属于行政指导而属于具体行政行为。
五、行政不作为的法律效果
作为具体行政行为构成要件的法律效果，一般必须是该具体行政行为设定、变更、消灭或者确认的，并期待法律保护的权利义务。但行政不作为，为什么可以构成具体行政行为，如何看待行政不作为的法律效果呢?
对行政不作为的界定，目前已有主观抑制说、间接作用说、被动行为说、程序行为说和维持现状说多种学说。(32)其中，维持现状说认为，行政不作为是维持现有法律状态不变的一种行政行为。笔者原则上赞同维持现状说，但应有所例外。
行政不作为的实质，是相对人的请求权、参政权
没有获得实现，或其他权益受到损害。它的典型表现形式，就是行政主体对申请、举报、申报或现实的危险保持沉默，或者拖延。在这种情况下，为了保障相对人的权益，也应视为行政权的实际运用，并依法推定其法律效果。(33)在我国，对这种沉默或不予答复一般推定为对相对人所主张权利义务的否定，只有在行政法规范明确规定的情况下才推定为同意或肯定。如《集会游行示威法》第9条第1款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”《上海市户外广告设施管理办法》第12条第4款规定：“规划、工商、市容环卫部门逾期不提出审查意见或者不作出审批决定的，视为同意。”但在法国，正好与我国相反。“这种沉默并非一个拒绝的决定，相反却是行政机构根据当事人的要求而并不反对作出表示，当事人并不必受这种状态的左右。”(34)因此，相对人在申请中对自己的权利义务最好有比较具体明确的描述。在推定为同意的情况下，即构成新的法律效果，实现了相对人的权利，属于作为式的行政行为。相对人如有需要，可依法要求行政主体颁发相应证明文书。在推定为不同意或拒绝的情况下，虽然并没有产生新的法律效果，但却是行政主体拒绝设定权利或保护权益的意思，也是一种法律效果。这样，相对人就有了获得法律救济的机会。
与上述有关的一种形式，是明示拒绝。这作为一种行政主体拒绝设定权利或保护权益的意思，构成具体行政行为，并没有争议。理论上有争议，实践中有困难的是，到底属于作为式的行政行为还是属于行政不作为。郭长城案[最参行第54号]原告在被告明示拒绝的情况下诉请履行法定职责，法院判决被告履行法定职责。裁判要旨认为：“当事人因民事纠纷采取不当私力救济，侵犯他人合法权益，公安机关不能以纠纷应由法院处理为由拒绝履行维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织合法权益法人法定职责。”也就是说，明示拒绝构成行政不作为。但吕贵国案[最参行第65号]原告却对明示拒绝诉请撤销并责令履行法定职责，获法院支持。也就是说，明示拒绝既是作为式行政行为，又是行政不作为。不同的认定，所体现的是原告有没有主张行政不作为而要求履行法定职责，即履行法定职责是否仍有必要。只要履行法定职责仍有必要，即可构成行政不作为。
综上所述，具体行政行为的法律效果要件，要从权利义务的设定、变更、消灭或确认及其法律保护期待上把握。并且，法律效果应当是表示于外部的、针对特定人或事件的法律效果，是具体行政行为本身具有的、无需借助于其他行政行为的法律效果。行政不作为的法律效果，则是一种法律推定。
注释：
①[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第20、22页。
②同上书，第8页。
③同上书，第8、548页。
④同上书，第262页。
⑤[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第183页。
⑥张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第133页。
⑦张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1991年版，第173—175页。
⑧最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选(行政卷)》上，中国法制出版社2000年版，第720页。
⑨参见前引⑥，张文显书，第133页。
⑩参见前引⑤，毛雷尔书，第184页。
(11)全国人大常委会法工委询问答复：交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围，载http：//www. npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2005-01/05/content_363206.htm，2013年1月4日。
(12)[德]汉斯·J. 沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第33页。
(13)[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第93页。
(14)前引⑧，最高人民法院中国应用法学研究所编书，第720页。
(15)陈晋胜：《行政事实行为研究》，知识产权出版社2010年版，第171—235页。
(16)胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第209页。
(17)我国学者为了使程序行政行为理论能够成立，又创造了程序权利义务的概念。参见朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。但是，程序权利义务的成立，也必须回答我们在前文所提出的什么是权利义务、如何认定权利义务问题。我国台湾学者有有限承认程序行政决定的，但这是以“行政程序法”上程序权的确立为前提的。参见许宗力：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第644页。
(18)参见前引(12)，沃尔夫等著书，第28页。
(19)洪文玲：《论行政调查》，载台湾省行政法学会主编：《行政法争议问题研究(下)》，台湾五南图书出版公司1990年版，第721页。
(20)参见前引⑤，毛雷尔书，第184页。
(21)参见前引(11)。
(22)最高法院2009年12月14日发布，法释(2009)20号。
(23)前引(12)，沃尔夫等著书，第143页。
(24)许宗力：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第645页。
(25)全国人大常委会法工委询问答复：企业年度检验是否属于行政许可，载http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-08/19/ content_363188.htm，2013年1月4日。
(26)在我国台湾地区，有学说主张只要行政主体作了实质性审查，即使所作决定与第一次行政决定并无二致，那么也构成一个新的行政决定。但在实务中，只要决定结果不变，不论是否做过实质性审查，都一律认定为不具有的法律效果的行为，不构成行政决定。参见前引(24)，许宗力文，第646页。
(27)姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第480页。
(28)参前引(12)，沃尔夫等著书，第31页。
(29)杨利敏：《行政行为跨程序拘束力在行政过程中的适用性》，载罗豪才主编：《行政法论丛》(第7卷)，法律出版社2004年版。
(30)参前引(12)，沃尔夫等著书，第32页。
(31)最高法院2000年3月8日发布，法释(2000)8号。
(32)叶必丰：《行政不作为略论》，《法制与社会发展》1996年第5期。
