作者简介：江笑，浙江大学行政法学硕士，浙江省温岭市人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-137-02
一、附带民事诉讼调解轻刑化的正当性
附带民事诉讼调解能否影响量刑，各界认识不一。本文观点认为，调解对量刑影响具有正当性，并将从以下几方面展开论证：
（一）法理基础
在附带民事诉讼调解中，被告人对被害人因其犯罪行为所造成的损害积极赔偿，一定程度上修复了受损的社会关系，也能反映出其社会危害性的减小，应当是悔罪表现的一种，据此酌定对被告人量刑是与立法精神和司法正义要求相一致的。从规范层面来看，我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”2000年12月，最高法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”2003年3月，最高法院、最高检察院和司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”上述规定对于被告人的悔罪态度与赔偿行为都是予以肯定的，且明确规定在了量刑情节之内。
与之相应，刑事附带民事诉讼调解轻刑化也是符合我国当前的“宽严相济”刑事政策要求的。最高法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”最高法院2010年6月7日发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中更是明确指出：“对刑事附带民事诉讼案件，要在调解的方法、赔偿方式、调解案件适用时间、期间和审限等方面进行积极探索，把握一切有利于附带民事诉讼调解结案的积极因素，争取达成民事赔偿调解协议，为正确适用法律和执行宽严相济刑事政策创造条件。”
将被告人履行赔偿义务的表现作为量刑情节考虑，以促使被告人积极履行义务，实现对被害人的权利救济，修复受损的社会关系，这种做法也是符合世界刑事立法趋势的。如美国伊利诺州法典规定的刑法减轻事由中的第6种就明确了“赔偿行为”。《德国刑法典》第46条量刑的基本原则中有一条就是考虑“行为人行为之后的活动，特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。”《俄罗斯联邦刑法》第75条第1款规定：“初次实施轻罪的人，如果在犯罪之后主动自首，赔偿所造成的损失或者以其他方式弥补犯罪所造成的损害，则可以被免除刑事责任。”我国澳门特区刑法典也将行为人作出真诚悔悟的行为，特别是对造成的损害尽其所能作出弥补，作为减轻情节。此外，韩国、意大利刑法典中均有类似的规定。
（二）情理基础
附带民事诉讼调解的轻刑化功能体现了宽容理念，是与“和为贵”观念相符的。即使是犯罪嫌疑人、被告人，也都是社会的一员，不能因为他们犯了错就将他们排除在社会之外，司法应当更多地考虑如何才能把这些犯了错的人改造成为正常人。调解轻刑化通过使已经受损的社会关系得到修复，从而做到尊重每个人的尊严与平等，进而促进社会和谐，是具有积极意义的。河南省开封市中级法院曾对刑事附带民事案件进行过民意调查，对于民事部分调解结案量刑的问题，95%的被调查者认为应当从轻。因此，附带民事诉讼调解的轻刑化功能是具有较强民意基础的。
（三）司法实践的需求
刑事附带民事诉讼调解轻刑化也是司法实践的需要。首先，其有利于克服执行难问题，实现对被害人的权利救济。我国刑事审判长久以来一直侧重于国家与被告人之间的对抗，以至于附带民事部分“空判”现象突出，被害人的利益长期受到忽略。而附带民事诉讼调解轻刑化无疑能促使被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿。其次，又有利于被告人改过自新。被告人因要受到刑事处罚，往往会产生绝望等消极情绪，甚至有可能会有报复社会等行为，而调解对量刑的影响无疑会使他们重拾希望与信心，重新回归于社会。 综上，附带民事诉讼调解轻刑化有利于平衡国家、被害人、被告人各方利益，减少被告人、被害人等不满情绪甚至对抗、上诉与申诉的情况，促进或恢复法的和平性，实现社会运行的最佳状态。
二、附带民事诉讼调解轻刑化适用困境与出路
（一）适用困境
立法模糊，容易引发争议。由于现有关于附带民事诉讼调解对量刑影响的规定过于原则与空泛，缺少权威性与可操作性，造成司法实践中多有理解的偏差，量刑畸轻或畸重，人们对该制度的认可度也随之受到影响。在司法实践中，当“赔偿”与“量刑”联系在一起，人们容易把调解与量刑视为一种交易，造成社会上对此类案件产生“以钱买刑”、“以钱买命”的误解，既损害了法律的严肃性，也影响了法院的形象。
拘泥于现有的赔偿方式，影响司法公正。现有规定强调的是有实际履行能力的被告人的量刑，并没有考虑到那些愿意赔偿却暂无能力进行赔偿的被告人的量刑。如此一来，对于后者而言，就无法在刑事审判中得到与前者同等的待遇，刑事司法的公正性就会受到影响。
受“先刑后民”传统观念影响，调解轻刑化优势不复存在。最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第169条规定，“附带民事诉讼部分调解一般在法庭辩论结束后进行。”其主要考虑是基于两点，一是当庭调解时间有限；二是审限的限制易使某些承办法官放弃调解而倾向于判决结案。当然，为了防止刑事案件审判的过分迟延，承办法官可以根据上述解释第99之规定在刑事案件审判后将附带民事诉讼交由同一审判组织继续审理。但如此一来，调解轻刑化的优势将不复存在，调解协议
也难以达成。
（二）出路：制度设想
确定适用范围。调解轻刑化的适用须同时满足三个条件，即被告人真诚悔过、被告人积极赔偿，以及被告人得到被害人的谅解。 但是，即使当事人达成了调解协议意味着基本满足了上述条件，并非所有类型的案件都应当适用调解轻刑化。轻刑化的适用要有范围限定：针对未成年犯、过失犯、偶犯、初犯以及轻罪案件，应当适用。因为该类案件行为人主观恶性一般不大，他们的可塑性、可改造性较大，如果一味注重惩罚，效果并不理想，也使其家属精神上蒙受巨大阴影，不利于社会和谐； 针对重罪案件，应慎重适用。因为这类案件行为人主观恶性较大、犯罪情节严重、社会影响较大，遭致破坏的社会价值往往无法简单通过被告人的真诚悔过与赔偿予以修复。司法实践中，应结合案件具体情况、被告人主观恶性、悔罪情况、社会影响、当地社会治安状况等因素综合考量。如此一来，既符合司法公正，也较容易得到大众认可，避免陷入“以钱买刑”、“以钱买命”的尴尬境地。
明确赔偿与量刑幅度的对应关系。《人民法院量刑指导意见（试行）》已经迈出了重要的一步，其“常见量刑情节的适用”第9条规定，“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。”该规定既为法院量刑提供了可靠依据，又为确保全国各级法院统一量刑标准，避免量刑偏差提供了司法保障。但是，仅依靠该规定是远远不够的。由于我国幅员辽阔、地域差别较大，各地的经济发展状况、社会治安形势、犯罪特点等方面均存在差异，这就决定了赔偿与量刑的关系也要因地制宜，即在立法确定的基本幅度内，结合本地区的经济发展状况、社会治安形势以及司法实际，确定一个地区的量刑标准。但在一个中级法院的司法管辖范围内，上述各方面差异性会相对较小，也比较容易把握，具备制定统一的量刑指导意见的基本条件。首先，应当对当地主要刑事犯罪类型及不同犯罪在当地的社会危害大小进行调研，确定本区域刑事斗争的侧重点，科学定位“宽”与“严”的不同侧重面，对于不属于严重影响辖区社会安定因素的犯罪和罪犯，要适当加大赔偿情节在量刑中的作用幅度，体现“当宽则宽”；反之，对严重影响辖区社会稳定大局的犯罪案件，应当对赔偿情节在量刑中的作用幅度加以限制，体现“当严则严”，避免刑罚价值的重大偏失。在此基础上，针对所犯罪行的不同法定刑档次，充分考量被告人的赔偿态度、赔偿结果及被害人的谅解等具体情形，在基本幅度内制定出相应的量刑幅度规定，以供司法实践参照执行。
拓展赔偿方式。为实现司法公正，应设置更多的被告人履行赔偿方式，让缺乏赔偿能力的被告人也能找到适合自己的路径。具体方式可以包括：设立担保、抵押、第三人垫付、执行债权、劳务抵债等方式。 只要被告人真心悔过，真诚赔偿，采取上述措施后，被害人表示谅解，应作为量刑情节考虑，从而实现缺乏赔偿能力的被告人与有赔偿能力的被告人的同等对待。
附带民事诉讼调解时间前移。为了使刑事附带民事诉讼调解轻刑化功能发挥最大优越性，平衡社会各方的利益，保证社会运行的最佳状态，民事诉讼部分调解的时间应当适当提前至刑事案件立案以后第一审判决宣告以前，即可以进行审前调解。对于审前调解的，因尚未完全确定案件事实，所以必须是在双方当事人平等自愿且被告人自愿认罪的前提下进行。同时法院必须明确告知当事人相应的权利和风险。调解时间前移，一方面大大减少了被害人的诉累，使其能够及时取得赔偿，获得物质上和精神上的抚慰；另一方面被告人通过有效赔偿得到被害人一定程度上的谅解，以赔偿这一实际行动体现其悔罪表现从而获得量刑条件，起到化解矛盾、稳定社会的良好效果。
刑事附带民事诉讼调解轻刑化的价值应当得到肯定。而刑事附带民事诉讼调解轻刑化的适用问题则显得更为复杂，本文涉及的方面较为有限，还需在实践中不断加以探索，最大限度地发挥现有诉讼资源的功能，整合相关的诉讼程序并使之形成一整套行之有效的制度。
注释：
王迪生.刑事附带民事诉讼调解的现实困境及出路.重庆科技学院学报.2011（7）.
宋瑞平、张秀峰.刑事附带民事诉讼高调解率的实证研究.福建警察学院学报.2011（4）.
叶成朋、叶宏剑.刑事附带民事诉讼调解与量刑关系之构建.法治论衡.2011（2）.
旷凌云.刑事附带民事诉讼调解：问题与对策.海南大学学报.2011（5）.
旷凌云.轻刑化背景下刑事附带民事诉讼调解制度之完善.南昌大学学报.2011（3）.
杨洁.浅析刑事附带民事诉讼的裁判执行.法制与经济.2011（4）.
刘庆伟.刑事附带民事诉讼实践中的若干问题及完善路径.司法论坛.2011（1）.
颜梅生.刑事附带民事诉讼被告人赔偿赎罪的困境与出路.福建法学.2010（1）.
许滢.刑事附带民事诉讼中被害人权利保护的对策.漳州师范学院学报.2009（4）.
