作者简介：宁平，华东政法大学研究生教育学院，研究方向：诉讼法（刑事侦查方向）。 本文由第一论文 网（lunwen. dylw.net）选自《法制与社会》2014年第15期，版权归原作者和期刊所有，如有异议请联系，本站将及时处理。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-124-02
一、引言
根据新《刑事诉讼法》第54条第二款的规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，我们可以得知，非法证据排除程序在侦查阶段同样适用。目前诉讼法学界对非法证据排除规则的程序研究多集中在审判阶段以及审查起诉阶段，刑事诉讼法中条文的规定也多是针对庭审阶段非法证据排除程序的规定，而对侦查阶段非法证据排除规则的程序研究则很少涉及。但是我们不得不承认的是：法律条文的完美规则，不等于司法实践；在实际操作中，特别是在侦查阶段，由于长期形成的“重实体”与非法证据排除规则体现的“程序优先”的司法价值观念相冲突，加之部分操作程序规定还比较模糊，导致自由裁量权过大等原因的存在，导致我国非法证据排除规则在程序上很难被遵守。
二、非法证据排除规则概述
非法证据排除规则在西方国家早已出现，西方学者对非法证据排除规则理论的研究已经非常成熟；非法证据排除规则是产生在19世纪末的美国，1914年美国联邦最高法院通过审理威克斯诉美国案，正式确立了非法证据排除规则；然后迅速在英美法系国家中传播，进而传入大陆法系国家并被接受。
（一）非法证据概念的界定
非法证据排除规则是基于非法证据而产生的，对于非法证据的概念定义，我国现行法律以及司法解释并未明确定义；总体来说对非法证据的定义存在广义说和狭义说，其中广义说认为非法证据包括证据内容、证据形式、调查收集证据的主体、程序或者方法与手段等不合法的证据；而其狭义说仅指公安司法人员违反法定程序或者采用非法方法或者手段所获得的证据。①；根据刑事诉讼法第54条第一款的规定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，笔者据此对非法证据的概念进行如下定义：非法证据是指侦查机关通过刑讯逼供、威胁引诱等非法方式以及通过违法搜查、扣押等违背诉讼法定程序收集的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。非法证据往往与侦查机关非法取证有关，所谓非法取证行为是指侦查人员采取违反法律程序的手段获取了旨在证明犯罪嫌疑人被告人构成犯罪的证据材料。②非法取证的一个重要表现是刑讯逼供，就目前中国发现的冤假错案而言，其背后定有由刑讯逼供而获得进而被法院认定作为定案依据的“证据”。如何让侦查机关非法取证获得的“证据”排除在外，是司法机关必须考虑的问题。
（二）非法证据排除规则的内涵
非法证据排除规则设立的主要目的是为了防止司法人员以打击犯罪的名义实施危害犯罪嫌疑人的诉讼权利和基本人权。对于非法证据排除规则的内涵，国外以国内学者大部分集中在研究审判阶段非法证据排除程序的运用，如上海社科院叶青教授认为，非法证据排除适用程序是指审判阶段队内证据是否可采用进行的调查程序，包括证据排除的申请和启动程序、庭前会议调查程序、庭中调查程序等程序性问题。③又如另一学者也认为：非法证据的排除规则就是指法院在审理刑事案件过程中对非法取得的口供和实物证据不予采信的规则。④
显然上述定义都有一定的局限性，鉴于本文着重讨论的是侦查阶段非法证据排除规则的适用问题，笔者结合其他学者研究成果的基础上，试对侦查阶段非法证据排除规则的内涵下个定义；笔者认为，侦查阶段非法证据排除规则是指侦查机关依照刑事诉讼法的规定，对收集的证据是否具有可采性进行调查，并对通过采用刑讯逼供等方式获取的“证据”依法进行排除的规则。
三、非法证据排除程序在侦查阶段需要注意的问题
《刑事诉讼法》第54条只是一个原则性的规定，并未对侦查阶段非法证据排除程序如何运作做出详细的规定。侦查阶段缺乏有效的监督制衡机制，造成犯罪嫌疑人处于弱势地位；非法证据排除程序在侦查阶段的确立，将有助于改变这一局面。侦查阶段非法证据排除由谁启动、启动程序如何、排除时的具体程序、排除的标准等一系列具体的操作规程，刑事诉讼法并未给出明确的规定。而对于一项完整的法律规制来说，除了建立实体构成性的规则外，更重要的是要以程序性的运行机制作为其得到有效实施的保障。⑤
（一） 启动主体的问题
据公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。但是，这一规定并没有明确侦查阶段非法证据排除的启动到底由谁来负责。针对启动主体的问题，不同学者或实物部门的司法人员提出了不同的看法，有学者使用了“非法证据受害人”作为启动的主体；另有学者认为，根据公安机关一般的办案流程，由于负责案件侦查的承办人不可能成为侦查阶段非法证据排除程序的启动者，一般情况下，当由公安机关的法制部门或者负责人发现有应当排除的证据后，启动排除程序。⑥笔者认为侦查阶段，非法证据排除程序的启动主体不应只赋予侦查机关，从一系列的冤假错案中我们可以发现，侦查机关即便是采取了各种非法侦查行为，其往往也是通过各种方式隐瞒，并不会自行排除自己刻意获得的“证据”；所以立法机关还应赋予犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人启动程序的权利。
（二） 认定主体的问题
非法证据多是因为侦查机关的非法取证造成的，我们寄希望于侦查机关自行运用非法证据排除程序，否定自己收集的证据，显然有点理想化。何况目前理论界和实物界对非法证据的界定还存在很大争议。非法证据认定的主体若拥有很大的自由裁量权的话，我们就很难保证“非法证据”是否真的能够排除在外。
就目前我国的侦查模式，直接采用国外的做法不可取，为此而设立新的模式亦不可取；笔者认为我们应在现有的侦查体制上下功夫。检察院作为监督机关，本身就有对侦查机关的
行为进行监督的职能，非法证据排除规则实际上也属于法律监督的一个方面，从法律依据和具体操作上看，可由人民检察院或上一级侦查机关组织相关人员对侦查机关在侦查阶段进行证据合法性调查，对于检察院自侦案件，则可由上一级检察机关或同级法院进行证据合法性调查；对于存在以刑讯逼供等非法方法获取的证据，应当依法予以排除。
（三） 证明责任以及证明标准的问题
关于非法证据的举证责任问题，刑诉法第56条规定，当事人以其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。同理，在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人等对“证据”提出异议时，即在启动该排除非法证据的程序时，也要承担必要的提供证据线索的义务，起到初始证明推动作用即可。
根据“两个规定”中的规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”由此可以看出，我国对证据合法性的标准采取的“模糊标准”，“确实、充分”这一标准本身就无法具体衡量，在实践中很难把握。笔者认为，非法证据的排除，就是为了证明其证据的真实合法性，使用于定罪量刑依据的证据被双方所接受，所以对证据应达到“排除一切合理怀疑”。
（四） 决定机制的问题
侦查阶段的非法证据排除的决定主体有待进一步明确。有来自实践部门的学者根据以往侦查机关（主要是指公安机关）的操作流程，对非法证据排除决定机制提出了“一般案件的非法证据排除应当由县级以上公安机关负责人批准排除，重大、疑难、复杂的案件还需要集体讨论决定”看法；对于检察机关自侦案件，提出了“一般案件的非法证据应由分管的副检察长决定，对于重大、疑难、复杂案件由检察委员会负责决定”。⑦这些观点具有一定的可操作性，但是存在很大的局限性；这种决定机制偏重于职权主义，缺乏有效的监督，很难保证该过程的公正性，导致对非法证据排除程序的实行效果大打折扣。非法证据排除程序从本质上讲就是一个诉讼程序问题，非法证据的决定机制同样需要按照诉讼原理进行。
笔者认为，侦查阶段同样可以对非法证据排除程序进行诉讼化构造，按照审判阶段非法证据的调查程序模式，在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人、近亲属启动非法证据排除程序后提交相关材料；侦办该案的侦查机关在一定期限内给以证明其证据的合法性，并可当场出示其证明材料，例如有针对性的录音录像，相关证人证言等；犯罪嫌疑人及其法定代理人、变化人可以当场提出质疑和反驳。整个过程可以由检察机关保持中立裁判地位，同时行使监督职能，以保障整个过程的公正性；其证据是否应该排除由参与调查的检察机关裁定。
四、结语
非法证据排除规则其背后蕴涵了深刻的现代司法价值理念，这种司法价值理念不仅仅只在审判过程中才得以体现，在侦查阶段同样可以。由于立法技术、我国侦查体制模式以及司法实践中形成的不良习惯——重实体，轻程序，非法证据排除程序在侦查阶段的仍存在许多问题需要进行探讨。正如学者所说：“在证据意识方面，由于长期以来我国证据制度和规则还不很完善，大多数侦查人员注重证据的证明力而忽视证据的合法性和可采性；偏重“人证”，忽视实物证据及微量物证的提取；注重依赖口供的突破后的证据调查，忽视口供之外的证据收集”。⑧现代司法价值理念的在司法系统的确立需要时间慢慢培植，我们目前需要做的就是按照现代法治理念，不断完善非法证据排除程序，特别是在侦查阶段，需要通过立法加以细化，使之每一步都有法可依。
注释：
① 边慧亮.中外非法证据排除程序比较研究.西部法学评论.2012（1）.
② 陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读.证据科学.2010年第18卷.
③ 上海社科院叶青教授在华东政法大学授课讲义.
④ 徐公社.依法侦查问题研究.群众出版社.2005年版.第46页.
⑤ 王东海.不可能的任务：在侦查阶段排除非法证据.河北公安警察职业学院学报.2012（4）.
⑥ 陈海鹰，黄金钟.确立非法证据排除启动、决定和救济程序.http：//www.spp.gov.cn/llyj/201302/t20130201_55575.shtml。2014年2月12日访问.
⑧ 杨辉解.论非法证据排除规则下我国侦查工作面临的挑战及我们的对策.湖南警官学院学报.2013（1）.
