【摘 要】随着法院退出非诉强拆，行政机关对违法建筑的处理拥有了完整的行政强制执行权，这虽然在一定程度上缓解了行政权的疲软、减轻了法院的负担，但也加大了损害当事人合法权益的风险，而这种结果是与行政诉讼法价值取向相冲突的。违法建筑所具有的违法性和危害性的双重属性决定了行政机关不应也不能成为界定违法建筑的唯一认定主体。为了公共事业的建设，保卫公民的合法利益，需要让法院也成为违法建筑的认定主体之一，监督行政权的行使，拓宽司法保护的渠道。
【关键词】违法建筑；行政裁量权；司法审查
随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现，行政强制拆除成为众人热议的话题。在这些案件中，暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上，也体现在行政人员的暴力执法上，这使得政府形象在民众心中大打折扣。
为了杜绝违法强拆的频生，重树政府的权威，2011年5月13日国务院办公厅发出通知，决定立即在全国开展征地拆迁制度规定落实情况转向检查，强化监管，严肃问责，坚决制止违法强拆行为，切实维护群众合法权益。
措施虽然起到了一定的积极作用，但是却仍然达不到治标又治本的目的，甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下，以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道，这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。
违法建筑不仅具有违法性，还具有危害性的特征，而由于其具体情况的不同，对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑，基本上是以拆除为主，其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然，在这个愈加寻求“个体化正义”（individualized justice）的时代，行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性，但是这并不代表其不应受到约束，因为“裁量正义”（discretionary justice）也同样需要保护。
现实生活中，行政机关对于违法建筑的“违法性”事实可以做到准确判断，但对于“危害性”的认定却难免有着不够中立的嫌疑，“一切有权力的人都容易滥用权力”，毕竟，如马克·吐温所言：“当你有一个榔头，所有东西都是一个钉子。”
我们早已知晓唯有权力能够制约权力，作为有着天然中立地位的法院，如果由其来对违法建筑的“危害性”进行认定，打破行政机关对于违法建筑“定性”问题的垄断，或许能够使其更好的“戴着镣铐跳舞”。
一、对现状的思考与探析
当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等，在有多个手段可以达到法律所规定的目的的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最小的手段，则属于手段与目的不相称。对于行政相对人来说，重要的不是由谁来拆，而是为什么要拆，在行政裁量的范围内，行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中，行政机关往往不区分违法建筑的形成原因和危害性的大小，一律予以拆除，这种做法实际上是行政裁量权的滥用。
“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。”，在违法建筑的处理过程中，行政机关一权独大的局面非常明显，当利维坦式的行政机关化身超级保姆，又没有相对强大的司法权来进行制约，故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。
行政机关与法院不同，它在行政过程中，既是裁决者，又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”，因而会影响程序的公正性，而这种特性导致由政府部门单方认定违法建筑难以服众。
由于违法建筑没有统一的法律规定，各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元，涉及领域广泛，不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准，但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决，在涉及权力的行使时，按照谁的标准使用呢？
由立法统一进行规定或许是个不错的选择，有了法律标准，行政机关在制定规范时就有了参照标准，但这势必会造成新一轮地方行政立法活动，在这一过程中，不但会浪费人力物力财力，而且难免出现“上有政策，下有对策”的情况。
现代社会明显处于一个规则过剩的时代，企图用规则构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼只是一种妄想。细化并不代表着理性化，恰恰相反，过多的规则免不了带来制度的僵化，并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。
在行政权、公民权和司法权的博弈中，法院被认为是更合适的裁判员，最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外，还有一套不断改进的程序机制来保障法院能够更好地审查行政裁量权。这些程序改进的目的是，使受到行政裁量权侵害的受害者能够在法院那里得到最终的权威救济的机会，因为法院通常被认为是权利救济机制的顶峰。
故，我们可以大胆提出这样一种思路。
违法建筑的种类虽然繁多，但是不管从哪种角度看来，我们都可以说违法建筑具有两种基本特征：违法性和危害性。违法性是指建筑物违反规范性法律文件的规定，未经相关行政部门的审批、许可，是违法建筑的天然属性。危害性则是指违法建筑对公共利益造成侵害的紧迫程度，从实践出发，我们可以看到不同的违法建筑对公共利益造成的危害紧迫度不尽相同。对于违法性的认定，行政机关比较合适，因为此种认定具有专业性、特殊性，行政机关对此更为熟悉。但对于危害性的认定，则由法院来进行更加合适，因为其对专门知识依赖较小，较需要根据一般的常识作出通情达理的判别，并且危害性多是从相对“公共利益”的角度出发来进行判定，需要更加中立、客观的判断。
并且，在现实中出现的大量相邻权纠纷案件中，法院在作出裁判时往往需要对违法建筑予以认定，但是法院却无权进行认定，这就使得很多存在违法建筑认定问题的民事案件往往以不属于法院管辖为由而予以驳回
。本来相邻权纠纷理应属法院受理范围，而由于存在对违法建筑的认定而无法受理，这为当事人寻求司法救济设置了障碍，同时也为治理违法建筑设置了障碍。
“强大的行政权如果配之羁束的司法权，那么，传统的分权制衡原则就会荡然无存”，如果司法机关不能更好的行使司法审查的权力，如何使“法律上之政府”变为“法律下之政府”？
“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”，基于违法建筑处理的问题来看，行政相对人不提起行政诉讼的原因是十分复杂的，不能够单纯的认为无诉讼便无怨言，但随着最高院宣布法院退出非诉强拆，这场博弈中就只存在行政机关与行政相对人两方，而这两者间的不平等地位使得寻求公平正义之路更加步履维艰。因此，我们需要转换思路，以另一种方式进行“审查”，即不正面采用形式审查或实质审查，而是通过认定危害性从而防止行政强制权的滥用。
二、结语
实践中，对于违法建筑的治理是一项复杂的活动，不能以单一的方式进行处理。在“违”与“拆”之间并不能想当然的划上等于号，两者中间实际大有可为。
行政自由裁量权的广泛存在有着导致非正义的可能性，所以才需要使其走向理性化，而这种引导不单单来自于其内部，还需要外部的牵引与监督。
在行政强制过程中，必须要为行政相对人提供一个可以与其交流的平台，而不能成为一种单方面的“制裁”。虽在现有制度下已存在公告、催告等程序设定，但我们也应该明白仅仅是这种程度的努力还远远不够。双方处在不平等地位上所进行的对话，难以称其为理性沟通，这种“强迫”达成共识的方式或许用“命令”来形容更为恰当一些。
法院作为一个居中的消极裁判者，固然不能够主动替公民“发声”，但是，由于诉讼中的一方为强大的权力机关，而在现有的救济中又无法使行政相对人的权利得到保障，法院为何不能“主动”起来，为行政相对人把好防止行政权滥用的最后一道关卡？当其以正当身份介入“公权——私权”之间时，实则是开启了一场平等的讨论，对公权力形成了强有力的牵制。
参考文献
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王莉.违法建筑法律问题研究.华东政法大学硕士学位论文，2011.
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克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？.中国政法大学出版社，2004.
袁曙宏.我国<行政强制法>的法律地位、价值取向和制度逻辑.中国法学，2011（4）.
作者简介：高原，中南民族大学法学院本科生。
