摘要：对行政自由裁量行为的司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。在广度上，所有行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去；在深度上，人民法院只对滥用职权或显失公正的行政自由裁量行为予以撤销或改变，对一般不合理、不适当的行政自由裁量行为则只能留给行政机关处置，法院不能予以改变或撤销，以保持行政自由裁量权与司法自由裁量权之间的必要张力，维持适度的平衡。
关键词：行政自由裁量行为；司法审查；法治
作者简介：石佑启（1970—），男，湖北大悟人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，主要从事行政法与行政诉讼法研究。
行政自由裁量行为是指行政机关行使行政自由裁量权所实施的行为。行政自由裁量权是指行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”[1].20世纪以来，基于社会发展的客观实际需要，要求政府能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受，并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，但它存在着被滥用的危险，因此必须受到监督与控制，否则将导致行政专横与恣意。英国行政法学家威廉。韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”[2]（p.68）美国行政法学者施瓦茨提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[4]现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样一个过程中得到发展的。
一、司法审查是控制行政自由裁量权的有效机制
行政自由裁量权的存在是否破坏了法治，不是看其量的多少，而要看对其进行控制的机制是否完善（注释1）。英国学者怀特认为，行政法的发展就看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。对行政自由裁量权控制的手段有多种，如立法控制、权力机关控制、行政机关控制和司法机关控制等。但“二战”以后，许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。司法审查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权，又控制了其不被滥用。哈耶克认为，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查[5].对自由裁量行为实行司法审查，已成为现代西方各国的普遍做法。如美国《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤消。”英国法院肩负着防止行政机关滥用权力的职责，对不符合法定目的的行政行为和有不相关考虑的行政行为，以及不合理的决定，法院要进行审查。法国也发展了“滥用权力”的概念，规定对滥用自由裁量权的行为，法院有权予以审查。日本1962年颁布的《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。澳大利亚1977年颁布的《司法审查法》第5条规定，执行法律作出的决定属于对法律授予的权力不适当运用的，法院可以进行司法审查。德国《行政法院法》第114条规定，如果行政机关被授权按照其自由裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法，进行审查；根据行政机关超越自由裁量权的法定界限，或者自由裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。
在我国，应该说，《行政诉讼法》的颁布与实施为对行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”人们普遍认为该条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则-合法性审查原则，即人民法院原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对行政机关在自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理的问题，则不予审查。有学者认为，行政机关所享有的自由裁量权，是依据法律、法规所赋予的“自由选择”的权力，行政机关只要不超出授权的范围，即越权行为，则不存在不合法的问题。若允许对行政自由裁量权予以司法审查，则是对行政权的干预，不仅不利于行政机关高效处理纷繁复杂的具体事务，更有司法权代替行政权之嫌[6].笔者认为，这是对行政法基本原理和行政诉讼法立法精神和有关规定的偏颇理解，这会导致众多的行政自由裁量行为游离于司法审查之外，这无论对维护公共利益还是保护行政相对人的合法权益都是极为不利的。行政自由裁量权的存在有其广泛而深刻的社会根源，对现代社会发展所起的巨大作用是不可否认的。但是，权力的存在便预示着滥用的可能，行政自由裁量权的负作用即对法治和公民权利的侵犯也是不容忽视的。因此，加强对行政自由裁量行为的司法审查已是不可回避的现实。法治要求法院阻止政府滥用权力，法院对行政自由裁量行为的审查监督是维护和保障法治的神圣使命。
二、对行政自由裁量行为司法审查的广度在广度上，所有的行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去，而不能被排除在司法审查之外，理由如下：
1.从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求[7].不合理的自由裁量行为，如认为不违法也只是不违背“形式”法，即现存成文法，而违背了“隐形”法，即法律所倡导的科学、公平、效率和适应社会向前发展的民主法治精神这一法意。对此，美国学者盖尔洪和鲍叶尔认为，议会的立法都是根据理性和人民利益制定的，因此，议会法律授权行政机关实施行政行为时，它不仅包含有不能与法律条文明显抵触的要求，而且包含不能违背理性和人民利益的要求。所以，一切不合理的行为，从根本上说都是不合法的行为，是对“合法行政”要求的违背。
2.将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，显然与《行政诉讼法》的立法精神相左。我国《行政诉讼法》的立法宗旨在于，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼。”根据这一规定，只要公民、法人和其他组织“认为”具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起行政诉讼，而不问这种具体行政行为是羁束行为还是自由裁量行为。
3.《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这是行政诉讼的一项基本原则，对整个行政诉讼活动具有普遍的指导意义。这里的“合法”，应理解为不仅要合乎法律条文的表面规定，而且要合乎隐含在法律条文背后的法律本意和精神。即我们应从形式和实质两方面来考察具体行政行为的合法性问题。这才是对“合法”的完整理解。现代行政法治不仅指行政权的行使从形式上符合法律规定，而且指从实质上要符合立法者的意志，要保护公民的基本权利和自由。如果形式上符合法律规定，但实质上违背立法者的意志，违背法的本意和宗旨，也就是背离了行政法治原则。
4.在我国《行政诉讼法》中，实际上已包含着对自由裁量行为进行司法审查
的具体规定。根据《行政诉讼法》第54条规定，对滥用职权的具体行政行为，人民法院可以判决撤销；对显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更。所谓滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权范围内不正当地行使行政权力的违法行为。所谓显失公正，是指行政机关行使自由裁量权时违反一般人的理智或违反社会公认的公平规则而导致行为明显的不公正。滥用职权和显失公正是同一个问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为结果着眼。[8]显失公正的具体行政行为是形式上合法但内容极不合理的行政行为，而内容不合理的行政行为必然与法律的目的及法律内在精神相违背。流行的观点所认为的“合法性审查”只限于对羁束的行政行为是否合法进行审查，而对自由裁量的行政行为是否合理一般不进行审查，对滥用职权和显失公正的行政行为的审查只是一种例外的情况，这显然是将对行政自由裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。因为，如果人民法院不能对行政自由裁量行为进行司法审查，又怎么能认定它是否属于滥用职权或显失公正呢？既然人民法院对所有的行政自由裁量行为都可以进行是否构成“滥用职权或显失公正”的审查，那又有什么理由说它是一种“例外”呢？
三、对行政自由裁量行为司法审查的深度
从深度上讲，法院对行政自由裁量行为既要进行审查，又要保持克制。即应该正确把握司法审查行政自由裁量权深入到什么样的程度，才能达到既控制行政自由裁量权无节制地行使的目的，又不至于导致完全代替行政自由裁量权的行使，而要在司法自由裁量权与行政自由裁量权之间保持必要的张力。总的来说，对显失公正或者滥用自由裁量权的行为，人民法院可以依法判决变更、撤销或责令履行职责等。而对一般不合理、不公正的行政自由裁量行为，人民法院既不能判决变更也不能判决撤销，至多只能向行政机关提出司法建议，由行政机关处置。这是因为行政事务广泛、复杂、多变，为了适应这一实际情况，同时为了调动行政机关及其公务员的积极性，充分发挥行政的能动作用，必须允许行政机关及其公务员有灵活机动、便宜行事的权力，必须对其在法定范围和幅度内的行政自由裁量行为有一个容忍“度”。如果司法权对自由裁量权干预的程度过深，对所有不合理或不适当的自由裁量行为都判决改变或撤销，则行政自由裁量权会变得名存实亡。且对行政自由裁量行为进行司法审查，实质上也是法院在行使着司法自由裁量权，即行政机关在行使法律赋予的行政自由裁量权实施行政行为时，对这种行为是否属于滥用行政自由裁量权作出的，人民法院也要根据法律的目的、意图及精神实质来进行审查判断，这就引出了司法自由裁量权问题，司法自由裁量权的行使者是法官，由于法官自身的素质及行政案件本身的复杂性与特殊性，在强调对行政自由裁量行为进行司法审查时，也要防止法官滥用司法自由裁量权。在对行政自由裁量行为进行司法审查，判断其是否属于滥用职权或显失公正时，也要找到一些具体的操作标准。对此，理论与实务界已在不断地探求。笔者认为，可从下列方面把握：
1.审查行政自由裁量行为是否符合法的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的。所有的法律规范都是服务于该目的的。无论是法律授予行政机关某种权力，或者是规定某种行为的具体内容，都是为了实现该立法目的。因此，无论有无法律的明确规定，行政机关在行使权力时，首先要考虑法律的目的何在，必须符合法律的目的。行政自由裁量权并不是出现于法律的尽头，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授权的目的是对行政自由裁量权的一种重要限制。行政机关应当严格遵循法律授权的目的，在被授权的范围之内，针对具体情况，选择最符合行政目的的决定。越来越多的学者和法官已达成以下共识： “行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论处”[3]（p.571）。违背法的目的行使行政自由裁量权一般都与恶意动机相连，有学者提出，较为常见的恶意动机有牟利、徇私、报复陷害、满足虚荣心等。[9]
2.审查行政自由裁量行为认定事实是否错误。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对行政自由裁量行为在这两方面的审查标准分别为是否缺乏可定案证据和是否为不合理的定性。行政自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要的性质，也因为它具有公正的性质，能够适应各种情况。如果将行政机关提供的证据作为事实认定的依据存在着明显的不公正，则法院就可以以缺乏可定案的证据为由推翻此事实认定。行政机关对事实定性同样要遵循公正合理原则，而不能任意为之。具体地说，行政机关对事实定性不仅要符合法律的规定，而且在法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神的大前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性，如果定性明显不合理，法院可以对其自由裁量行为予以撤销。
3.审查行政自由裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时必须考虑相关的因素，尤其要考虑法律、法规所明示或默示的要求考虑的因素，不应该考虑与作出决定无关的因素。英国丹宁大法官指出：“法定机构的自由裁量权从来不是无约束的，它是应该按照法律行使的自由裁量权。它至少意味着：法定机构必须受到有关因素，而不受无关因素的影响和指导。”[2]（p.72）如果不遵守这一规则，便是专横和任性的表现，也即滥用自由裁量权。4.审查行政自由裁量行为是否符合公正法则。法律授予行政机关自由裁量权的目的，就在于使行政机关根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，准确地贯彻立法本意，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲，任意所为。实施法律的目的不在于它本身，而在于实现公正的价值。“行政自由裁量权应当成为公平正义的寓所，而不能成为滥用职权的渊薮”[10].公正法则的内容可以概括为以下几点：（1）平等对待，无偏见，不歧视。行政机关在行使自由裁量权时，对同等情况应同等对待。这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的自由裁量的决定预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待。如果行政机关在行使自由裁量权时，抱有私心或偏见，对处于同一条件下的公民、法人或其他组织给予不同的对待，公然偏袒一部分行政相对人而歧视另一部分行政相对人，强制性地使行政相对人承受了与其行为极不相称的法律义务，便属违背社会公正法则，构成滥用自由裁量权。（2）遵循比例，不失衡。即要求行政机关实施某种行为时，应适当地平衡对相对人造成损害与社会获得利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会获得的利益的行政措施。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，即违反了比例原则，构成滥用自由裁量权[11].（3）前后一致，不反复无常。即行政机关在相同的情况下，先前所作的行为和以后所采取的行为应保持一致，不能反复无常，今天这样，明天那样，翻来覆去，使行政相对人手足无措。美国的法官们认为，用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权就是滥用自由裁量权（注释2）。
5.审查行政自由裁量行为是否对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释。法律、法规采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由，但行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律、法规的目的。整个法律、法规的内
容以及社会公认的基本规则进行解释。任何法律，除有明文规定，不得解释为授予了不受限制的武断权力，或可为任何目的而行使的权力，或可以不顾立法目的的性质任意行使的权力[2]（p.75）。丹宁勋爵认为法律应该随社会发展去适应变化了的情况，反对从字面上解释法律，而主张根据公平正义的原则去解释法律。他指出，“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释。”[12]如果行政机关离开这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释，法律、法规就会变成握于行政机关手中的一种捉摸不定的东西。法将不法，被管理者就会无所适从，管理者就可为所欲为。
6.审查行政机关是否故意拖延或不作为。故意拖延或不作为是消极地滥用自由裁量权的方式。在法律、法规规定了行政机关办理某一事项的时限时，在时限内，行政机关在何时办理某事有自由裁量权。但在某种特定的情况下，行政相对人的某种事项必须紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。在这种情况下，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免之时再办理，即是对自由裁量权的滥用。另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规有时没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理；应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。目前，我国的行政程序法还很不完备，行政机关在程序上的自由度很大，行政机关及其工作人员办事拖拉，互相推诿的现象还较为严重，特别是赋予公民权利或免除公民义务的自由裁量行为，更容易出现不当的迟延或不作为。因此，要做到合理行政，就必须对消极的滥用自由裁量权的行为加以控制。
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注释1：当然我们强调对行政自由裁量权的控制应是积极的控制而不是消极的控制。控制的目的不是完全剥夺或取消自由裁量权，而是要促使行政机关合法、合理有效地行使自由裁量权。因为“当代政府的职能主要不是控制人民的活动，而是对人民提供服务，行政机关掌握大量自由裁量权力，对人民分配政府的物资、服务、津贴，当代人民要求对自由裁量权的控制，不是单纯消极性的不侵犯个人的权利，而是积极性的要求行政机关按照法律规定的政策行使自由裁量权力，采取措施满足人民的物质和精神的需要。”参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第555页。
