三、我国司法审判制度探讨
（一）对行政机关的抽象行政行为进行司法审查的必要性
我国在漫长的封建社会，采取的是行政依附制的司法诉讼制度，司法与行政不分自并从属于行政，在这种体制下，司法不仅不可能独立而且可很难形成一套现代的审判制度和程序制度，在新中国建立以后，这种传统文化对新建立的人民司法制度也产生了一定的影响，如1951年制定的人民法院暂行组织条例，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。我国在新中国建立以后的相当长的时期，司法一直受行政部门领导和监督，尽管1954年的宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度、确认了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而，因1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公，党政领导审批案件，行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的采用。尤其是我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权利不仅管理了经济生活而且也介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。[32]因此，在很长的时间内，司法机关不仅不可能与行政机关独立，而且也不可能充分发挥监督行政机关守法的职能。
1989年颁布行政诉讼法、建立行政诉讼制度以后，法院依法享有对行政机关的具体行为的合法性进行审查的权力。标志着我国司法审查制度在法律上正式建立，具有极为重要的历史意义和现实意义。WWW.133229.CoM根据该法第2条的规定，公民、法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依据本法向人民法院提起诉讼，而不能向其他司法机关提起诉讼。该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干预。据此可见，我国行政诉讼法已建立了一种通过司法权制约行政权机制，即由法院通过行政诉讼程序审查并纠正不法行政行为，确保行政机关依法行政，并确切保障公民、法人的合法权益不受行政机关的侵害。行政诉讼已经成为监督政府守法切实保障公民的合法权益不受行政机关的侵害的重要措施。据此，许多学者认为我国已建立了一套司法审查制度[33].
尽管由于行政诉讼法的颁布使得司法审查制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法审查的内容受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的收案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，如果承认我国法院享有司法审查权，那么这种权力只是一种有限的司法审查权。尤其应当看到，依据我国行政诉讼法，法院审查行政案件必须遵循国务院制订的行政法规[34].行政法规乃是法院审理行政案件的依据，当然不能作为审查的对象。
有一种观点认为，法院在审理具体行政行为时，并非完全不考虑对抽象行政行为的审查，如在审查涉及多种规范性文件的适用的具体行政行为时，法院可以比较各种规范性文件，如果发现有关行政法规、规章与宪法、法律相抵触，则可以选择适用更高层次的法律文件，这种选择法律文件适用的过程实际上是对抽象行政行为的审查过程[35].我认为，选择法规的适用本身并非对抽象行政行为实行司法审查。因为选择准确的规范性属于适用法律的范畴，它是法官所应履行的基本职责。不仅仅是在行政诉讼中，而且在民事诉讼中，法官处理案件也必须准确选择法律、法规和其他规范性文件，并以此作为其判决的依据。所谓正确执法，其中便包括了选择准确的法律和法规而适用的内容。但这并不意味着法官有权对这些法律、法规和规范性文件进行审查，更不意味着法官有权宣布某一法律、法规和规范性文件无效。所以，准确地选择法律的适用不属于司法审查的内容。
值得探讨的是，法院是否应受理对抽象行政行为的控告并对其进行审查，换言之，能否对行政机关所制订的行政法规、规章和其他规范性文件进行审查。根据许多学者的观点，法院应享有对抽象行政行为进行司法审查的权利[36].我认为，为保障宪法正确实施，确有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限。众所周知，民主和法治的核心在于实行宪政，而实行宪政的重要内容在于确保宪法的贯彻执行。如前所述，司法审查作为维护宪政的手段，其核心在于维护宪法的实施、保障宪法的至高无上的地位。不管对抽象的行政行为还是对具体的行政行为的合法性进行审查，都应当有权纠正行政行为的不法性，维护宪法和法律的正确实施。司法机关作为重要的执法机关负有维护宪法的权威、保障宪法的执行的重要职责。诚然，宪法较之于其他法律，乃是根本大法，且具有较强的政治性，但这并不意味着宪法不可通过司法程序而得以贯彻执行，相反，司法机关的运作特别是法院通过对抽象行政行为进行司法审查，正是保障宪法得以遵行且维护宪法的至高无上的地位的重要手段。因为一方面，许多民事、经济、行政纠纷一旦发生且诉至法院，常常要涉及到法律的适用问题，如果某一案件涉及到众多的法律、法规和其他规范性文件的适用问题时，法院必须要适用效力高的法律文件，当两个效力相等的规范性文件内容相抵触时，法院就要选择其中一个与宪法内容相符的规范性文件而适用。如果在选择法律适用的过程中，法院已经发现某一个规范性文件与宪法不符，如明显超越了宪法和法律赋予的职权，侵害了为宪法和法律所保障的权益等等，则在判决中明确指出该规范性文件与宪法不符应宣告无效，这对于维护宪法的尊重十分必要。另一方面，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面规定具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害。如果公民依据宪法所享有的权利受到行政机关侵害以后，公民依法在法院提起诉讼，法院不能对那些在内容上明显违背宪法关于保障公民的合法权益的规定相抵触的规范行文件进行审查，则宪法的权威也很难以得到维护。
按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督，孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。在我国当前，社会正处于从计划经济向市场经济转型的时期，尽管因为政府机构的改革和市场经济的发展，行政机关的权限较之于计划经济时代已经有所弱化，但政府的权力依然十分强大。政府享有极大的行政权限，虽然有利于提供行政效率，但如果缺乏必要的监督和制衡，也难免被不正当的使用，有可能造成对公民、法人合法权益的损害。据此，实行对行政机关抽象行政行为的审查是必要的。
实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门[37].行政机构在社会生活中的极端重要性决定了通过实行对行政机关的抽象行政行为的司法审查，加强司法对行政权的制衡是十分必要的，有利于保障行政机关严格执法和依法行政。法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力。不管是实施抽象的行政行为还是具体形状行为，都必须依法进行，只有这样，才能实现真正的法治。因为行政机关是主要的执法机关，法律赋予公民和法人的权利能否实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性的规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事，较之于普通公民的守法更为重要。正如有学者所指出的“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言”[38].如前所述，通过司法审查对行政权实行制衡是现代法治国家普遍采纳的经验，因此也应为我国所借鉴。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝大多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和发布，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。[39]尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：
第一，在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。或擅自扩大管辖范围，越权提高或降低征税[40]，以北京为例，有关法规、规章和规范性文件设定的审批许可项目多达400多种[41].某些地方对交易的限制明显与法律规定不符，如对公民租房的强制登记和收费的规定等等。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。
第二，在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。[42]某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱[43].某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。
第三，一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。财政部等六部委曾于1997年联合发出通知，取消省、自治区、直辖市以下各级政府越权审批的217种基金收费项目，仅此一举，便可以减轻企业和公民30亿的负担。而目前全国各地还在收费的472项基金中，经国务院批准的只有46项[44]，许多收费和罚款项目是不合法的。由于收费罚款项目繁多，造成对一个在公路旁便道上经营饮食的无照商贩的行政处罚，可涉及工商、物价、税务、交通、市容环卫、食品卫生、园林等七、八家执法部门，形成八个“大沿帽”管一个个体户的现象[45]，由于管理机构过多，有的共管双方为了利益均沾，私下就行政收费和行政罚款达成分成协议[46].造成行政执法出现了“见权力当仁不让，见义务安全礼让，见银子死活不让”的怪现象[47].上述“三乱”现象已经成为了一种社会公害，并迫切需要下决心清除。
总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。
通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。公民所享有的基本的民事权利是人权的法律化，必须受到政府的充分尊重。梁慧星指出，与专制主义、自然经济的集中型行政经济体制相适应的公法优位主义，认为“国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、一切社会关系均应受国家行政权力的支配”[48]而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利，握有公共权利的行政机关为实现对社会的治理，可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定，都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权利应以保障公民和法人的权利作为一切活动的宗旨[49].由于行政机关每天都与公民法人打交道，其在行政管理活动中采取的是命令和服从的方法，其行政决定如果不依法作出，极易造成对公民的侵害，当公民法人的权利受到来自于政府的侵害以后，就应当允许公民法人有权提起行政诉讼要求政府赔偿。而法院通过司法审查判令政府对遭受损害的公民和法人作出赔偿，则可以为受害人提供充分的补救，并在此基础上形成法治秩序。
还应当看到，司法机关对行政行为的监督具有极大的优势，因为司法机关并没有直接立法，也没有对行政管理的相对人设定权利义务，不直接行使对社会公共事务的管理权，因此一旦行政机关在行政管理活动中，与公民法人之间发生争议，只有法院才能充当对行政行为的合法性进行审查的中立的第三者，所以由法院裁判行政诉讼案件能够起到有效的监督，行政机关的活动的作用，法院对抽象的行政行为进行司法审查也是对行政权实行有效的制约，保障行政机关依法行政的重要措施。
应当看到，根据我国宪法规定，国务院各部委制订的行政规章与宪法、法律行政法规相冲突时，全国人大常委会和国务院有权予以撤消。地方各级人民政府制订的具有普遍拘束力的决定、决议、命令、通告等与宪法、法律和行政法规相冲突时，其上级机关、同级人民代表大会常务委员会或上级人民代表大会常务委员会有权予以撤消，从宪法的规定来看，对行政机关的抽象行政行为的监督机制是存在，因此有人认为人大（包括全国人大和有关地方的人大常委会，以下同）的监督、上级政府的监督以足以保证抽象行政行为的合法性，因而不必要再赋予法院司法审查权、行使对抽象行政行为的司法监督权。
我认为，人大和上级机关政府对抽象行政行为的监督是十分必要的，但不能完全代替法院的司法监督，换言之，司法审查制度对抽象行政行为所具有的特殊监督作用是其他监督方式所不可代替的。具体来说：
第一，从人大的监督来看，由于人大作为权力机关，主要忙于立法活动，尤其是在我国立法很不健全的情况下，人大在制订和修改有关法律、地方性法规方面任务十分繁重，而对繁杂的行政事务无暇顾及，因此要求人大对庞杂的技术性很强的行政规章及各种规范性文件进行监督、审查是十分困难的。尤其是，人大对抽象行政行为的监督缺乏启动监督活动的机制及审查程序。因为在某个规章和规范性文件是否存在着违法性问题的情况下，应由谁向人大提出并请求人大审查，人大依据何种程序对该规章进行审查，目前仍缺乏一套法律程序。在这一点与法院的审查是不同的。法院的司法审查可因抽象行政行为造成损害的公民、法人在法院的起诉而启动，而行政诉讼法已规定了一套对具体行政行为进行审查的程序，该程序同样可适用于法院对抽象行政行为的审查。因此尽管人大的监督仍然是十分必要的，但不能完全代替法院的司法审查。
第二，从上级政府的监督来看，上级政府因熟悉行政事务，了解行政的技术性和专业性，因此较容易对抽象行政行为进行监督，而且一旦实施监督也较为有效。例如报纸披露的河南省义马市政府的乱收费行为，反映了上级政府的监督的必要性。1997年7月22日，义马市政府建设局、财政局、公安局经义马市政府领导同意，联合发文，规定对市区多种车辆征收道路、桥梁有偿使用费，不按规定交费者，将禁止通行。义马矿物局在多次据理力争没有结果，9月1日起又有多部车辆扣押的情况下，大胆举报，得到了国务院和河南省有关部门的大力支持，这一违规受费项目才被及时制止，已经收费的2，18万元费用全部退还给被征收单位[50].这一案例表明，上级政府部门对抽象行政行为的监督是十分必要的。然而，此种监督仍有其不足之处。一方面，上级政府部门与下级政府部门同属政府行政部门，对许多事务的看法难免视角相同，在某些情况下，上级政府部门也很难完全摆脱并超出部门利益的束缚而对某一规范性文件的内容作出正确的判断。在这一点，它和完全处于中立地位的法院相比较，看问题的角度有时是有区别的。另一方面，某些行政规章和规范性文件可能需要征得上级部门的同意。如上述义马市一案，建设局等单位的联合发文便得到了市政府领导的同意，在此情况下，要由曾同意制订该规范性文件的部门更正该规范性文件是十分困难的。而法院则不存在着此种利害关系，因此法院的司法审查具有政府部门的监督所不具备的特点。
第三，从法院的司法监督来看，一方面，法院根据当事人已提出的诉讼进行司法审查，法院的审查具有一套严格的司法程序，法院具有中立和超脱的地位，法院具有最终解决纷争的权威性，这些特点都使法院对抽象行政行为的监督具有其他监督方式所不可替代的特点。另一方面，从两大法系的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，毫无疑问，我们应当借鉴这一方式。还应当看到，我国行政诉讼法已经赋予法院对具体行政行为进行司法审查的职责，而在许多情况下，具体行政行为和抽象行政行为的区分的界限并不十分清楚的[51]，有时也是可以相互转化的，并不存在本质区别。例如，义马市建设局等单位的联合发文行为属于抽象行政行为，但义马市建设局根据某个领导的指示直接对通行的车辆征收费用，属于具体的行政行为，两种行为的区别在于是否发文，但并没有本质区别，且可以相互转化。由此表明，法院既然可以对具体行政行为实施司法审查，也可以而且也有必要对抽象的行政行为实施司法审查。
我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条赋予了因违法行使职权的受害人在法院起诉要求获得赔偿的权利，而行政机关违法行使职权的行为不仅仅指行政机关实施违法行使职权的具体行政行为，也包括行政机关实施违法行使职权的抽象行政行为[52].如果法院不能受理受害人对抽象行政行为的控告，则公民、法人根据宪法，法律所享有的合法权益也难以得到保护，国家赔偿法赋予其享有的请求赔偿的权利也难以实现。
1999年9月27日，九届全国人大常委会第九次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法在国务院行政复议条例的基础上扩大了行政复议的范围，并在方便群众提起行政复议、提高行政复议效率、强化行 政机关负责任和加强对行政复议的司法审查等方面对原有的条例作了大量修改，以期更 有效地保护公民、法人和组织的合法权益，促进政府依法行政。尤其需要指出的是，该法第7条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”根据《行政复议法》第5条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由此可见，《行政复议法》已经从法律上正式确认了司法审查制度，即允许法院对抽象行政行为进行审查，确定是否合法。《行政复议法》的上述规定，意味着我国法律已明确授权人民法院可以行使对政府抽象行政行为的司法审查权，老百姓不仅可以“状告”的行为违法，还可以状告政府的“红头文件”违法。行政复议法的颁布使我国法制建设的一项重要成果，它的出台使中国保障公民人权的法律制度更加完备，也更有利于中国实现建设“廉洁、勤政、务实、高效”政府的目标[53].有助于消除地方和部门保护主义的干扰，保障行政复议裁决的公正、公平。也显示出中国促进依法行政、保护公民合法权益的努力，是中国立法进程中的一大突破。但该法将法院对抽象行政行为审查的范围也作了严格的限制，即仅限于规章以下的规范性文件，而不包括规章和行政法规。我认为要实行真正的司法审查制度，应当赋予法院对所有的抽象行政行为进行司法审查的权限。
例如，就行政规章而言，在学术界也有一些学者认为，行政机关制订的行政规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，且不应受司法审查[54].我认为此种观点是值得商榷的。一方面，我国现行宪法并没有授权国务院各部委享有立法权，而委任立法权仅限于委任国务院制订的行政法规，而不应理解为包括国务院各部委制订的规章。在我国现行的立法体制中，从不存在着国务院各部委制订行政规章这一立法层次[55].另一方面，我国行政诉讼法要求人民法院审理行政案件必须以法律、行政法规、地方性法规为依据，而并未要求以行政规章为依据，而只是规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定命令制定，发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章”。可见行政诉讼法仅要求法院参照规章。从实践来看，不少规章严格依据宪法、法律、法规制定的，且符合法律程序；因此起到了补充法律、行政法规规定的不足的作用，这些规章显然应属于法的渊源，法院应参照执行。但也应当看到，目前行政规章的制定仍然缺乏严格的民主程序，尤其是某些行政部门受部门的利益、地方保护主义的驱动只注重扩充本部门、本机构的权限，随意的设置审批程序或扩张处罚权限，从而与法律的规定明显不符，如果对这些规章不能实行司法审查，则很难体现法院对行政机关严格执法和依法行政的监督，也不能充分保护公民、法人的合法权益。
（二）关于法院是否有权审查法律的问题。
在我国，根据宪法规定，全国人大负有修改宪法和监督宪法实施的职权（第62条）；全国人大常委会则行使解释宪法和监督宪法实施的职权（第67条）。根据《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”以及第91条“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”之规定，可见，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。这一规定是比较符合我国目前的国情的。
许多学者认为，实行真正的司法审查制度，必须建立全面的违宪审查制度。即既要允许法院对立法机关所制定的法律进行审查。我认为这一看法是值得商榷的。一方面，因为从中国的实际情况来看，我国经历了几千年来实行的人治社会，新中国建立以后的几十年，由于各方面的原因并没有真正厉行法治。自改革开放以来，我们才刚开始步入法治之路。在这总情况下，我们所强调的就是继续维护成文法的权威；目前我们提倡“法律至上”，从某种意义上讲，就是指“成文法至上”。我们需要加强成文法的权威性，尤其应当看到，我国现阶段所面临的最严重问题并非无法可依而是有法不依和执法不严，执法中的随意性和任意性极大，导致许多裁判因在实体或程序两方面违背法律规定而明显不公，甚至非法。司法中有法不依现象已引起人民群众的不满。在此情况下，如果允许各级法院对全国人大制定的法律实行全面司法审查，甚至宣告法律无效，将对严格执法产生适得其反的作用，也会极大的损害成文法的权威性和稳定性。另一方面，是因为我们的法律都是体现民意的立法机构依据严格的法律程序制订出来的，在法律的制定过程中，经过了反复的征求意见、修改、讨论，总体上说，其制定程序是比较民主，而法官通过违宪审查宣告法律无效的程序，显然没有立法那样科学、民主。毫无疑问，法官只有严格执法，包括严格援引实体法和程序法进行裁判，才能保障裁决的公正性和合法性。而谁宣告法律规定无效的，则未必真正作到严格执法和司法公正。尤其应当看到，从我国现有法官的整体素质而言，从整体上尚不能满足严格执法和司法公正的要求。在今后一个相当长的时间内，也不能得到根本的改观。在此情况下，也不可能将违宪审查的权力全部交给法院。所以，在今后相当长的时间内，尽管立法机关制定的法律肯定有许多不成熟、不完善的地方，但这些问题，可以通过立法机关对法律的修改、完善加以解决。而不能通过全面司法审查，影响法律的权威性。
即便在条件成熟的情况下，也确实需要由法院对立法机关的法律进行审查，我认为应当设置专门的宪法法院来进行审查，而不能由一般法院进行审查。其原因在于：一方面，依据我国现行宪法的规定，根据宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，需对人大负责，并受其监督。同时人大制定的法律和所决定的大政方针，都必须为其他国家机关所遵循。可见人民代表大会与国家行使机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系，而是组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的的监督之下行使职权，权力机关的监督是我国宪法规定的最高形式的法律监督，而司法机关必须自觉地服从此种监督[56].即使司法机关享有充分的独立审判的权力，这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。这种体制也决定了一般法院不具有足够的权威性去审查全国人大制定的法律。另一方面，设立专门的宪法法院，任命一些全国公认的德高望重的、法律知识精深的人士担任宪法法院的法官，也有利于确保违宪审查的质量。
关于司法审查的范围是否包括地方性法规、自治条例、单行条例问题，值得探讨。所谓地方性法规、自治条例、单行条例主要包括由省、自治区、直辖市和较大的市的国家权力机关制订的地方性法规、民族自治地方的国家权力机关制订的自治条例和单行条例。尽管地方性法规也是地方国家权力机关依据宪法的授权而制订的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源，地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制订，在效力范围上应当从属于法律和行政法规，且在适用范围上具有地域的局限性。根据《立法法》第79条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。由此可见，不仅法律，而且行政法规的效力都要高于地方性法规。这是因为我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权，而是来自于中央的授权，地方没有中央不能干预的保留权力。行政法规是依据宪法和法律制定的，在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效。为了实行中央对地方的统一领导，建立统一的市场经济，保证国家的法制统一，也需要确立行政法规优越于地方性法规的效力。[57]既然在将来司法审查的范围应当逐步扩大到所有行政机关的抽象行政行为，当然，对效力上低于行政法规的地方性法规，司法机关当然有权予以审查。更何况极个别地方性法规受地方保护主义的影响，确存在着与法律、行政法规相互冲突和矛盾的现象，从而有必要对其加以审查。
我国合同法第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据此规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此可见，在司法实践中，法院对合同纠纷的裁判文书中不得直接援引地方性法规。因此，在有关纠纷涉及到地方性法规适用的时候，法院也事实上可以审查地方性法规的效力。在实践中，法院曾经在个别案件中了某个地方性法规不得适用，例如，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定复函》中曾将福建省人大常委会制订的《福建省实施（中华人民共和国渔业法）办法》第34条列为不予适用之列。这事实上宣告了该地方性法规无效。我认为，赋予法院审查地方性法规合法性的权限是必要的，当然，对审查的法院可以作出限制。一般来说，对地方性法规和规章应当由最高人民法院进行审查。才能确保这种审查的权威性和效力。
（三）对抽象行政行为实施司法审查的其他问题
1，全国各级人民法院是否均应享有对抽象行政行为的审查权，值得探讨。有一些学者认为，既然行政诉讼法已经规定各级人民法院对具体行政行为的合法性有权审查，则对抽象行政行为亦应相应地有权予以审查。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法审查，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法审查，我认为首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法审查的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。正如王汉斌同志在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出的：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理” .从国外的经验来看，尽管许多规定了法院享有司法审查权，但对不同的法院的权利是有一定的限制的，就美国来说，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上并不享有对国会通过的法律的审查权。再如日本主要是由最高法院集中行使司法审查权。我认为，从我国现有的法官素质来看，基层法院尚不具备足够的司法审查的能力，如果允许去随意解释法律和法规，并判定某个抽象行政行为无效，将会导致行政权和司法权不必要的冲突，并将妨碍行政的正常运转。因此我认为，关于对抽象行政行为的司法审查应由最高立法机关或最高人民法院作出解释，对有权行使司法审查权的法院作出限定，原则上应当限定在中级法院以上的法院，可以行使对抽象行政行为的司法审查权。这不仅因为中级法院以上的法院较之于基层法院而言具有更大的权威性和更多的专业知识人才担当此重任，同时也可避免因基层法院在审查中可能因各行其事、随意判断而给行政秩序所造成的损害。也能努力处理好审查权和行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。
2，要尽快完善对抽象的行政行为的司法审查的程序。由法院对行政机关颁布的规范性文件进行司法审查是一件前所未有的事情，我国司法实践中也从未积累这样的经验，尽管抽象的行政行为与具体的行政行为具有密切的联系且对两种行为的审查具有许多相似之处，但毕竟存在着许多的区别，鉴于对抽象行政行为进行司法审查的复杂性和对法制建设的极端重要性，因此应当尽快地制定对抽象行政行为审查的程序和规则。例如，受理案件的法院；受理案件的条件；对行政规章和非行政规章的区分标准；对规章内容合法性的判断标准；等等都需要作出规定。尤其是如果仅仅只是允许部分法院享有对抽象行政行为的审查权，就会出现有关案件的移送问题。这就要求基层法院在受理了公民、法人对抽象行政行为的控告以后，应当及时地移送至享有管辖权的有关法院审理。如果各地法院在处理有关案件中，遇到当事人对某一行政部门制定的规范性文件发生争议，而又没有高层次的地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次的法律法规的规定较为笼统和原则的，则该法院应当中止案件的审理，而将该有争议的规范性文件送至享有管辖权的法院进行审查。如果涉及到国务院各部门所制定的规范性文件的合法性的判断问题，原则上应由最高人民法院通过审查决定是否应当适用该规范性文件。如果法院在审理某一案件中涉及到某一行政性的规范性文件的适用问题，双方当事人对该规范性文件的合法性不存在异议，但审理该案件的法院认为该规范性文件在内容上不合法，我认为该法院也应中止案件的审理，将该规范性文件报送享有管辖权的有关法院进行审查。
3，关于对宪法的解释权限。在西方国家，司法审查与对宪法的解释是密切联系在一起的。所以美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”[58]法官在行使司法审查权的过程中，也要根据自身对宪法的理解而对宪法进行解释，此种解释常常赋予了宪法某种新的含义，正是透过对宪法的解释而使法官造法的功能得以不断扩张和增强。那么在我国，如果允许最高人民法院享有对抽象行政行为的审查权，是否应允许其对宪法作出解释呢？换言之，最高人民法院的司法解释是否应包括对宪法的司法解释呢？有学者认为，在我国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关，为民意代表机关，而法院则为非民意代表机关，不应享有解释宪法、适用宪法的功能[59].我认为，关键的问题不在于法院是否为民意代表机关，而在于其依据现行宪法并为享有对宪法的解释权。此种权力只能由全国人大及其常委会享有，宪法作出此重规定是十分必要的，因为在我国宪法是国家根本大法，具有至高无上性，对宪法必须由最高立法机构作出统一解释才能维护宪法的权威，如果最高人民法院有权解释宪法，并可以将其解释的含义约束任何国家机关包括立法机关以及所有的社会组织和公民，则不仅在目前是不现实的，而且也不符合宪法赋予最高法院的权限。所以，我们认为，法院在司法审查的过程中，如遇到宪法含义不明确，应请求全国人大及其常委会对宪法作出解释，而最高人民法院本身无权对宪法作出解释。不过，法院在裁判过程中完全可以援引宪法的规定而作出裁判[60]，这对于增强宪法的直接适用性，确保宪法的至高无上的地位是十分必要的。
司法审查是一项保障严格执法和依法行政的重要措施，也是维护公民、法人合法权益的重要手段。借鉴国外的经验，建立中国自己的司法审查制度，是建设社会主义法制国家的应有的内容。但我国的司法审查制度必须从我国实际出发，适合我国国情，这样才能在我们的宪法框架之下实现国家法制的统一和宪政运行的和谐。
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[32] 参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》第493页，河南人民出版社，1993年版。
[33] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。当然，应当看到，目前行政诉讼法在执行中，还遇到很多的问题，在很多法院对行政机关滥用权利引起的纠纷法院还难以依法审理，据统计自1989年以来，行政诉讼案件增长缓慢，以1993年统计，全国3330个法院共受理行政案件27911件，平均每个法院仅受理8.38件。行政诉讼案件仅占当年的0.81%.产生这种现象的主要原因是许多法院不愿意或不敢受理行政案件或在受理以后，极力动员原告撤诉[33].也有许多案件在受理后，法院因害怕得罪行政机关而将案件久拖不决或反复调解，甚至在某些案件的裁判中，维持违法的行政行为，即使判决也不敢执行，某些政府部门作为被告后藐视法庭拒不出庭甚至公然刁难和报复法院，参见黄建武：《法的实现》第273页
[34] 据此有学者认为，由于法院行使司法审查权必须以行政法规为依据，因此我国司法审查权的主要功能是对行政机关行政活动合法性的法律监督，而不是审查权对行政权的制约（参见莫纪宏《宪法新论》第188页。）我认为，监督本身是一种制约关系，尤其是由于法院可以通过诉讼程序纠正不法行政行为，因此表现了司法权对行政权的制约。
[35] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。
[36] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”载《法律科学》1997年第4期。罗豪才
[37] 应松年：“依法治国的关键是依法行政”《法学》1996年第11期。
[38] 张文显：《法学基本范畴研究》第286页，中国政法大学出版社1993年版。
[39] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版
[40] 全国人大常委会办公厅研究室：“关于我国当前法律实施的问题和对策的研究报告”，转全国人大常委会办公厅研究室：《我国当前法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版，第13页，1997年版。
[41] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，同上书，第61页。
[42] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版
[43] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。
[44] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。
[45] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，载全国人大常委会办公厅研究室：《我国目前法律实施的问题和对策》第61、62页。
[46] 同注46.
[47] 同注46.
[48] 梁慧星：“须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月31日。
[49] 参加郑成良：“论依法制国之法理要义”，载刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第127页。
[50] 转引自彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。
[51] 我国行政法学界曾根据针对的对象是否具有特定性、针对的事务是否具有普遍性以及效力范围等标准来区分具体行政行为和抽象行政行为，但严格地说，在很多情况下，两者的区分界限并不是十分明确的。
[52] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”。
[53] 《人民日报》〔19990427№c
[54] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”，载《法律科学》1997年第4期。
[55] 参见王勇飞、王启岗：《中国法理纵论》第224-226页，中国政法大学出版社，1996年版。
[56] 参见何华辉：《人民代表大会制度的理论与实践》第3、55页，武汉大学出版社，1992年版。
[57] 张春生主编《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第232页
[58] 参见上海社会科学院法学研究所编辑：《宪法，国外法学知识译丛》，知识出版社1982年版，第36页。
[59] 参见胡锦光：“中国宪法的司法适用性探讨”，载《中国人民大学学报》1997年第5期。
[60] 最高人民法院于1955年7月30日在“关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函”中指出“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。我认为这一司法解释显然已经过时，应作修改。
