司法审查（judicial review）是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度，也是在法治社会司法对行政权力的制约的重要措施，它对于保障行政机关严格执法，依法行政，充分保护公民和法人的合法权益具有重要意义。由于我国即将加入wto，而世贸组织的有关文件中也提到了司法审查原则，因此我们也存在一个是否采纳司法审查制度，从而与世界接轨的问题。鉴于司法审查制度的重要性，本文拟对此谈一点粗浅的看法。
一、司法审查的概念
司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。
（一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。wWW.133229.cOm从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。
根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。
（二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径而使纠正违宪行为，使宪法得以严格遵守。宪法尽管具有超越于一般法律的效力，但仍然是能够通过司法操作的法律，正是因为宪法可借助于司法机关的裁判行为而使宪法成为活生生的现实而有效的规则。法院通过司法审查权行使，可以有效保障宪法的实施和维护宪法秩序。另一方面，司法审查权的运用，使法院有权对立法和行政部门逾越权限的行为予以有效的监督和制约，使权力的行使保持在合法的范围，并能协调各国家机关及中央政府与地方政府之间的关系，这本身便是维护宪法体制、保障国家权力合法行使的有效方式。所以司法审查制度是实行宪政的要求，同时也是行宪体制不可或缺的制度。
然而，司法审查与宪法的事实监督毕竟是不同的概念，所谓宪法的事实监督是指为了保证宪法得到严格贯彻实施而采取的各种办法、手段、措施和制度[3].由于宪法的监督实施手段是多种多样的，因此宪法监督的概念要比司法审查的概念更为广泛，在我国任何公民和组织、国家机关和社会团体都有权监督宪法的实施，我国宪法明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。所以监督宪法实施的主体，不限于法院，监督的手段也不限于司法审查的方式，而由于违反宪法的行为并不仅仅限于行政机关的违宪行为，而包括了各个国家机关社会团体和个人所实施的可能违反宪法的行为，因此违宪监督的对象和范围是十分广泛的，决不仅仅限于司法审查所涉及的内容。
（三）司法审查与宪法解释。司法审查与宪法解释的概念常常是等同的。所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机构依据一定的解释程序而对宪法的含义所作的解释和说明[4].无论是在成文宪法国家还是在不成文宪法的国家，宪法的解释都是正确认识宪法的精神和原则、维护宪法的最高权威并保障宪法的正确适用的必不可少的方式。尤其是通过解释使宪法的内容更好地适应社会政治经济生活变化的情况，从而使宪法充满生机和活力。自第二次世界大战以后，许多国家如德国、意大利等均设立了专门的宪法法院对宪法实行专门的解释，并统一行使司法审查的职能，从而使司法审查本身成为一种解释宪法的方式。因为当特定的案件涉及到宪法、法律的适用时，法官行使司法审查权，审查有关的法律是否符合宪法的精神和含义，这本身便是对宪法的一种解释活动。所以，从美国开国元勋汉密尔顿提倡法官应通过解释宪法而进行司法审查，到美国联邦法院大法官马歇尔以解释宪法的名义创立司法审查制，以及美国其后众多的违宪法律通过解释宪法的方式而被宣告无效，均以解释宪法作为司法审查的目的当然这种说法也符合司法权的固有内容，并避开了因强调法官造法而遭致的“越权”批评。
我国许多学者极力倡导司法审查，认为它是宪法解释的重要方法。“违宪司法审查解释同立宪解释、行宪解释一样都是宪法解释制度的重要组成部分，并且是宪法解释制度中最重要的解释模式[5]”，此种观点并无道理。但严格地说，司法审查与宪法解释不完全相同。一方面，司法审查的重要目的之一是维护立法、行政权力的合理界限、防止权力的滥用及越权的行为，而不完全是在宪法含义不明确时对宪法所作的解释。另一方面，司法审查常常是直接根据已经十分明确的宪法含义而对某项法律文件或法律行为作出是否符合宪法规定的合宪性判断。在很多情况下，作出某种合宪性的判断，需要对被审查的法律文件及法律行为所涉及的宪法条文的含义进行解释，对有关的术语，条文的内涵及其体现的原则和精神进行界定，但在宪法条文和精神十分明确的情况下，法官也可以并不需要作出解释或界定而直接对违反宪法的法律行为和法律文件宣告无效。所以，司法审查不能完全视为宪法解释的范畴。
司法审查制度的产生和发展是司法能动性的重要标志之一。它表明西方国家的司法已改变了以往政治生活方面所扮演的消极角色，而开始主动的介入政治生活，并在整个国家权力结构中发挥着更为重要的作用。司法已经不在是被动地担负着执行法律的任务，法官也不仅仅是象一个专门执行法律的工匠，而要通过司法审查积极地承担着解释宪法和法律的工作，在这个过程中，司法在社会生活中的重要性更为突出。
司法审查制度的发展，表明严格的三权分离的界限已经并不十分清楚，这主要表现在，一方面，由于法院行使司法审查权，使其不在超然独立于立法与行政机关，而更多地介入政治问题。正如日本学者棚濑孝雄指出的：“含有违宪审查内容的裁判一旦作成，有利一方的政治势力必然尽力宣传来强化法院的立场，相反，不利的另一方的政治势力，也必然痛予攻讦，极力宣传必须反对法院的裁判[6]”，这就使司法不可避免地与立法、行政的权限发生冲突，导致传统的三权分立的结构已有所突破。另一方面，尽管法院是在对宪法作出解释的名义下进行司法检查，但由于审查某个法律文件或法律行为是否合宪，以及宣告无效，常常需要由法院对宪法作出解释，而此种解释与立法机关的解释可能并不完全相同，尤其是此种解释常常会赋予宪法的某个条文的新的含义，引入新的规定等等，从而使法院不可避免地要承担造法的功能，司法已经不在是简单地执行法律，“恶法赤法”的原则对法官来说不再适用，法官正是借助司法审查宣告恶法为非法，对宪法的内容作出新的解释、努力填补法律的缺陷和漏洞。
由于司法审查制度的发展，使司法造法（judicial legislation judicial law- making）的功能已越来越突出，不仅导致司法权对立法权的挑战，而且也使司法判决仅仅针对个案而有拘束力的规则有所改变，当法院在判决中宣布某一部法律无效或者宣告某一条法律规则无效，实际上使该法律和规则不仅仅在个案中已经不能得到适用，而且在社会生活中，也不可能在发生效力，因为任何公民和法人都不可能去遵守一个被法官已宣告无效的法律和规则。这就表明司法权确实已经延伸进入到了立法的领域。然而，尽管从表面上看，西方国家的司法审查导致三权分离格局有所改变，单实际上由于司法审查权的运作旨在控制立法权、行政权不被逾越和滥用，使国家权力在合乎宪法的范围内运作，从这个意义上说，它并没有根本改变三权分离模式，而只是使这种模式增加了制衡机制。
问题在于，为什么西方国家要将违宪审查的权力赋予司法机构？一种解释认为，按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能被动权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的[7].实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构是适合于承担此种职责。因为由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，则很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。当然，在我国实行司法审查的主要原因在于保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益。一般的法院主要职责在于严格执行法律，而不能对现行的法律进行审查。
司法审查制度的形成和发展表明西方国家对行宪制度的高度重视。宪政制度的核心主要不在于是否有一部成文宪法，而在于宪法内容本身及宪法的权威性、稳定性和可适用性程度。宪法如果不能完全遵守，则宪法成为一纸空文。而司法审判制度正是保证宪法的权威性和切实遵守的重要手段。在我国社会主义条件下，实行法治、建设社会主义法治国家，必须要实行宪政，保证宪法的切实遵守，这就需要结合我国实际情况，研究一套有利于完善宪政体制、保障宪法实施的机制。正如江泽民同志所指出的：“一切国家机关及其工作人员，都必须按照宪法和法律规定进行活动，都不得滥用权利。任何国家机构、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法行为，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”[8].而维护宪法的实施，保证国家机器在宪法的轨道上正常运转正是保证国家长治久安，社会安定团结的根本措施。十年浩劫中各种明目张胆的违宪和践踏宪法的行为正是与至1954年宪法诞生后曾经出现过不少违宪行为，而未得到纠正有着密切的关系。[9]这一惨痛的历史教训，必须记取，我们必须要建立和完善一整套监督和保证宪法实施的措施和制度，并对各种违宪行为及时予以纠正。在各种监督宪法实施的过程中，通过司法机构行使司法审查权而监督宪法的实施，维护宪法的秩序，不失为一种值得探讨的方式。
二、司法审查制度的产生和发展
（一）美国司法审查制度
司法审查制度最早由美国所创立。这一制度来源于中世纪的“普通法优越”观念及自然法思想。早在17世纪英国大法官柯克（edward coke）便极力倡导由法官所创立的普通法具有优越于国会制订的法律，如果制定法违反普通法，则普通法法院有权宣告其无效。柯克甚至认为普通法法院有权审查国王及宗教法院是否越权。尤其是在bonham case一案中，柯克指出，不论统治者还是被统治者，均应受自然法或根本法等地位更高的法（higher law）的约束，而一般的制订法是否与自然法或根本法相抵触，须由法院审查决定。此种观念在普通法形成过程中曾有重大影响，同时也为司法审查制度奠定了理论基础。
美国在英国殖民地时期，曾订有“殖民地宪章”（colonial charter），在17世纪后中期，殖民地法院对殖民地议会所制订得法规，若发现其违反了“殖民地宪章”时，可以通过司法审查宣告这些法规无效。美国各州自1780年至联邦宪法制订时，便有不少宣告法规违宪的先例，可见美国具有违宪审查的传统。在美国联邦宪法制订时，美国开国元勋汉密尔顿便认为，司法部门是对“宪法所保障的政治权利威胁最少的部门”，他认为法院应独立审判并应依法审判，但应扮演解释法律的角色。“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法，且宪法必须被法官认为是一部基本法。从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[10]”。此项见解被以后主张司法解释者的法官所接受。
1787年的美国宪法并没有明确赋予法院享有违宪审查权。根据联邦宪法第3条第一项：“联邦司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”显然，联邦法院包括联邦最高法院在内，在行使司法权时仍必须以国会制订的法律为根据，同时，联邦最高法院的法官也必须由行政机关任命，并经立法机关的同意。因而行政机关和立法机关均对法院的权力运作具有重要影响。然而，美国联邦宪法第3条第二项规定：“司法权所及范围，应包括本宪法、联邦法律、与美国所已缔结或将缔结的条约，所发生的一切普通法和衡平法的案件”，这就给司法机关通过解释宪法而实施司法审查权留下了法律依据。
美国司法审查制度的正式确立始于1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案，在该案中，联邦最高法院院长马歇尔（j. marshall），明确宣称联邦最高法院有违宪司法审查解释权[11].在该案的判决中，马歇尔阐述了联邦最高法院享有司法审查解释权的理由是：“人民组织政府，赋予各机关以不同的权能，并禁止各机关逾越其权能。在美国联邦政府制度下，立法机关的权能也明文加以限制，从而使人民不忘权力都要受到限制，且不至于对限制范畴产生错误，于是便制订了成文宪法。但是如果国家机关的权能受到限制，却又能破坏此种限制，则限制的目的何在？而将这些限制规定在宪法中又有什么意义呢？假如这些限制不能拘束国家机关，则国家机关的行为不管宪法是禁止还是许的，均一概有效，则立宪与专制又有什么区别呢？[12]”马歇尔认为，宪法是国家的最高法律。起草宪法的人，必须以宪法作为国家最高法律，在成文宪法之下，法律违宪当然无效。在三权分立之下，法院有解释宪法的权力。“显然，司法部门有责任去阐明什么是法，适用法规与个别案件者，必须先解释该法规。如果两个法规相互冲突，法院必须决定各个法律的效力”。如果法律与宪法抵触，而法律与宪法又都可以适用于某种案件，那么法院是适用宪法的规定还是适用法律的规定，在二者之间必须选择一种。如果法院尊重宪法，认为宪法的效力在法律之上，则应限制舍弃法律而选择宪法，否则成文宪法的存在便没有必要了。根据联邦司法权，可管辖联邦宪法之下所发生的一切案件，这是宪法第六条明确规定的，据此法院不可能在不考虑宪法的情况下而作出判决，如果议会制订的法律与宪法相违背，并且引起诉讼，那么法院不能不考虑到宪法的适用问题，这仍然是法院的管辖权。
根据许多学者，马歇尔在该案中至少形成如下观点：即：宪法至上，法院享有司法审查权，最高法院的管辖权不因议会立法而改变等等，这些都对美国宪法的发展起到了重要的作用[13].贝克（leonard baker）甚至认为马歇尔在该案中的判决是“是文明最佳成果，是人类最伟大的成就”。其对美国宪法的贡献难以估价[14].自马伯里诉麦迪逊一案以后，美国最高法院迄止1997年11月底，已宣告了151件法律无效。时至今日，联邦最高法院已实际具备了解释美国宪法的最高权威。
值得注意的是：根据美国现行的做法，不仅最高法院享有司法审查权。而且各洲的法院也负有司法审查的职能。各洲法院与联邦最高法院虽不具有隶属关系，但在诉讼案件的争议与联邦法律有关系时，联邦最高法院有权审查洲最高法院的判决。据此可见司法审查权虽属于联邦和洲的法院，但最终由联邦最高法院行使。
司法审查的范围一般涉及公众权利（public vights）的确定和维护、总统权力的界定、对外事务、行政人员的免责等案件。对行政决定引起的诉讼，法院亦有权对其立案审查。这种审查主要包括：该决定是否违宪、是否超越国会授予的权限、是否滥用其权限、程序上是否存在问题。此种审查也起到了一种对行政机关的司法监督作用。在司法审查中，必须遵循先例。只是在极少的情况下，如果对于先例持有异议可以通过“区别（distingush）或不考虑（overrule）”方式而不遵守先例，一般的情况下，先例都会受到尊重。因此个别违宪的判决一旦做出，则具有较强的拘束力。尤其是联邦最高法院的判决具有更强的拘束力，其关于违宪判决的效力，在表面上仅及于个别的当事人，但实际上具有一般性的效力，并对社会也产生很大的影响。
1，政治问题（political question）不受审查。按照联邦最高法院的看法，假如一个案件所争论的问题纯属“政治问题”，则只能由两个政府部门（国会或行政部门）（moderate judicial activism）“。然而，这并不说司法审查权行使范围漫无边际，可以发挥无限的裁判权能。相反，在近200年来，联邦最高法院在行使司法审查权方面也形成了一系列”自我限制“（sell-restraint）的原则，这些原则主要是政治问题的裁决不属于司法机关的权限之责任，法院必须要充分尊重政治部门的意见，不干预或介入政治问题的纷争。实际上，早在马伯里诉麦迪生一案中，马歇尔便指出：政治问题及依宪法或法律赋予政治部门职权的问题，不应向法院提出诉讼。否则法院应予拒绝。自此案以后，美国法院一直坚持这一原则。至于判断一个问题是否属于政治问题，主要采用二个标准：第一，宪法是否已明确规定将此问题交给立法或行政部门处理，如国会议员选举中出现的争议，已由宪法明确规定由国会负责处理。第二，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判决。否则，该问题也只能由立法或行政部门处理。由于美国法院采纳了不审查”政治问题“的原则，从而使法院能够做到自我限制，而且也使其免于经常卷入政治斗争的是非之中。
2， 无诉讼则不实行司法审查。根据美国宪法第3条，司法权只能及于“案件”（cases）及“争议”（controversies），尽管“案件”及“争议”的概念仍不十分明确，但有一原则是十分明确的，即司法权只能针对个案才能行使，即必须等待争议发生才能行使司法权，且司法机关不能制订一般规范或抽象规范。据此只有在诉讼发生以后，如果该诉讼涉及到法律适用问题时，才使司法审查权及以运用。而法院审查具体案件时，必须发生争诉案件的事实与有关法律的效力问题有关，否则不能对该法律进行审查。
“案件”及“争议”的概念，常常被认为在意义上是相同的。权威的解释认为，其含义是指具体的、实在的、关于双方相互间法律关系和法律权益的争议。此种争议一定要通过得出某个明确的结论（如被告是否应赔偿）和具体的办法（如被告负赔偿责任）才能解决[15].由于案件或争议必须实际发生后，法院才能行使司法审查权，因此当某个法律、行政命令发布以后，即使其中有违宪内容，法院无权主动宣布其无效。法院也不得向国会或总统就他们正在酝酿的立法或行政活动提供法律意见。无诉讼则不实行司法审查的原则，不仅来自美国宪法第3条的规定，而且来自于联邦最高法院的传统做法。早在美国建国之初，华盛顿总统曾于1793年就美法所缔结的条约所涉及的条约解释问题向联邦最高法院咨询，而当时的最高法院则以该问题未涉及具体的诉讼而不便发表见解为由，予以拒绝，由此便形成了法院仅就诉讼案件行使司法权，而不行使非司法权的传统。这一原则也使法院在一定程度上保持了独立和中立的地位。
3， 法律应尽可能推定为合宪。
国会议员乃是民选的代表，其制订的法律从理论上说反映了多数国民的意见。从尊重立法机关及其权限出发，美国法院在实施司法审查时，首先尽可能地推动该法律是否符合宪法。如果要否定该法律的效力，则必须要有“相当可疑（reasonable doubt）”的反证。要达到“相当可疑”的证据，通常是指该法律明显地违背了宪法，否则法院不应过问甚至否定法律的效力。这一原则，确为司法审查设立了“自我限制”。
美国的司法审查制自实行近200年来，极大地提高了宪法权威其在制衡立法和行政权力方面具有极为明显的作用，尤其是有关宪法的案件常常涉及到“公众的权利”，法院通过行使司法审查权，对于保护公众合法权益、甚至调解联邦各部门间的关系等都发挥了重要的作用。司法审查权的运用使美国司法实际表现为“稳健的积极司法”
所以许多学者认为司法审查制度的健全和充分活力，成为美国立宪制度之特征。柯文（edward corwin）认为它是“捍卫美国式的民主的最好方式[16]”。
司法审查制度形成之时，在很长时间一直存在着争论。美国开国元勋托马斯，杰弗逊（thomas jefferson）曾经意识到发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，他甚至认为采取某种程度的司法控制是必要的。但是他根本反对司法审查制度，尤其是其政治对手马歇尔大法官的观点。其反对的理由是：第一，司法审查的原则违反宪法关于三权分离的规定超出了法院的职权。第二，司法审查违反了大多数人的意愿。因为议会是由广大选民选出的代表，其制订的法律反映了多数人的意愿，法院无权推翻。尤其是这样做的结果将危及法院的独立和三权分立。第三，依据宪法，行政、立法和司法部门不仅是分离的，而且是相互独立的。法院在涉及特定案件时，有权解释宪法的含义，但它与立法部门相比，显然不如其更了解宪法的含义。而司法审查最终将导致司法极权，使司法具有高于其他机构的权力[17].
许多学者认为，由司法机关对法律作出任何解释，都是“政治行为”，尤其是透过解释法律而使议会制订的法律无效，更是极端的政治活动，侵害了立法机构的权限。尤其是法官享有如此重大的权力，而法官本身也是凡人，他们并非生活在真空，也具有社会政策的偏好，也会犯错误，他们是否有足够的能力、知识等对合宪的问题作出正确的判断，是值得怀疑的[18].但一些赞成司法制度者并不认为法官因此而享有立法权。按照汉密尔顿的看法，司法审查属于法律解释范围，他认为法院应独立审判并依法审判，但应扮演解释法律的角色，“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法且宪法必须被法官认为是一部基本法，从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[19]”。马歇尔曾经意识到司法审查是否会越权的问题，他坚持认为越权法律的权力，司法权已不存在。法院仅仅是执行法律的工具，而不能立法。他认为司法审查只是一个解释宪法的问题。他在马伯里诉麦地一案，马歇尔写到：“阐明什么是法律，是司法机关当然的管辖区与职责，将规范适用于具体各案的人，必须理解并解释该项规范。” 因此司法审查并没有超出法院的权限。
布鲁韦尔（david brewer）在1893年担任联邦最高法院法官时指出：“他们（法院和法官）并未造法，也未制订政策，他们从未进入公众行为控制的领域，他们的职能是在涉及政府界限时，要确定公共行为是否超越了宪法、自然法所设立的权力和正义的界限[20].”而霍尔姆斯则认为，毫无疑问法官是在造法，但却是在狭缝中造法（can do so only interstitially）[21].由于普通法本身具有法官造法的传统，因此认为司法审查具有造法的功能，也已为大多数人所接受。
关于非民选的法官宣告直接代表多数人的立法机关颁布的法律无效，是否具有“反民主”的性质，对此历来存在着不同的观点。美国总统杰弗逊、林肯、西奥多罗斯福等都声称为捍卫美国的民主而不应使最高法院享有过大的权力。林肯在抨击最高法院时说，如果在涉及全体人民的重大问题上政府的改革最终由最高法院决定，那么这些判决一经作出，人民就不在是自己的统治者，他们实际上已经把自己的政府拱手相让给最高法院[22].
然而，许多美国学者对美国司法审查制度进行了辩护。美国学者贝克尔（alexander bickel）认为，马歇尔在提出司法审查观点时宣称其“代表”人民作出审查，但人民的含义是很抽象的，马歇尔所代表的并不是大多数选民的意见，只是议会才是大多数选民的代表，作为非民选的法官要宣称民选的立法者所立的法律违宪，这实际上并不是民主的固有的含义。严格地说，司法审查乃是一种“与多数人作对（counter -majoritarian）制度即由于多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数人的基本人格与自由，因此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。如关于对少数民族权益的保护问题等[23].多数人的意见并不是在任何时候和任何情况下都是正确的，尤其是多数人可能因认为其在人数上多于少数人，因此有可能滥用其权利损害少数人的利益，而要对少数人进行保护并不能通过议会，而只能通过法院才能实现。还有一些人认为，司法审查制度实际上是对”议会至上“观念的否定，从根本上说，这一制度产生和发展的原因在于对由多数人决定的民主政治的不信任。因为多数人可能侵害少数人的利益。因为多数人可能剥夺少数人的投票权、信仰自由等，正是因为多数人决定的民主具有侵害少数人的基本人权的危险，就需要通过非民选的法官限制，审查民选议会立法的保障少数人的利益。因此防止多数人掌握的权力被滥用，乃是司法审查制度的最基本的功能，也是其得以发展的根本原因[24].但也有一些学者对此提出了不同的看法如斯斑（girardeau spann）等人认为，司法审查制并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入”纯政治“的立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上也满足了大多数人的编好[25].霍尔姆斯指出：尽管司法机关不享有宣告违宪的法律无效的权力，不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态[26].美国的司法审查制度的产生和发展，虽然很难从民主政治理论角度作出解释，但它却是一项维护宪法的权威性、控制权力的正常运行的一项有效制度。至今该制度虽未被美国宪法明确肯定，但已成为一项美国的重要政治制度。且对其他国家也产生了重大影响。19世纪下半叶，中南美洲国家纷纷独立，许多国家也仿效美国的违宪司法审查制度并在宪法中明文规定。如巴西联邦宪法第10条便确认联邦最高法院对违反宪法、联邦条约或法律规定者，有权宣告无效。在东亚，日本最高法院自第二次世界大战以后也开始行使违宪审查权。在普通法国家，如澳大利亚、加拿大等国家完全借鉴了美国的经验，目前已有70多个国家采纳了这一制度[27].值得注意的是，英国迄今为止并没有完全采纳司法审查制度，因为在英国，任何法律均由英国制订并经女王同意而生效，法院有权解释法律并有权受理行政诉讼，但法院无权宣告某个法律无效。特别是由于英国传统的习惯和观念是主张”议会制上“，认为议会绝对的权威[28]，因此其制订不允许法院予以推翻，这也正是英国不采纳司法审查制度的原因。
（二）大陆法国家的司法审查制度
在大陆法系国家，因受卢梭等人的人民主权论以及“法律
。公意说“影响，造成立法优越思想普遍深入人心[29]，所以，司法审查制度思想很少受到提倡，甚至象孟德斯鸠虽强调三权分立思想，但特别提倡议会制定法的全能性，他认为只有立法机关才是人民主权的代表人，也是公意的实践者，并认为国会有足够的能力保障基本人权。所以，在第二次世界大战以前，欧陆国家基本上没有采纳司法审查制度与”议会制上“、立法权优越的观念流行不无关系。
第二次世界大战以后，鉴于纳粹德国和法西斯意大利独裁专制给人民带来深重苦难特别是纳粹及法西斯分子愚弄议会民主政治，从而粉碎了“议会民主政治”的神话，民众对议会是代表民意的机关、立法机关是绝对可以信赖的看法也开始动摇。许多学者也认为要寻找各种机制以保障宪法。而立法机关万能的思想是不现实的，甚至容易导致独裁专制。所以许多国家开始制定并修改宪法，同时亦开始逐渐采纳司法审查理论。例如在德国，第二次世界大战以后，德国人痛定思痛，不在盲目崇信议会及民主政治，转而求诸“保护自己的权利免受侵害”的理论。而认为为防止立法和行政机关专擅恣肆，必须借助司法权力来阻止行政和立法机关滥用权力，从而使各种司法审查理论应运而生，司法审查制度也得以建立。
在大陆法系国家，司法审查主要采取如下几种模式：
第一，德国和意大利的摸式。此种模式是设立专门的宪法法院审查违宪情况，保障宪法的实施。1924年德国颁布了波昂宪法，设立联邦宪法法院，该法院由24名法官组成，其管辖的范围很宽，有权审理的案件达15种之多。根据宪法，对各级法院已经受理的诉讼案件，如果法院发现该案必须适用的法律涉及违宪的问题，法院必须中止其诉讼程序，而将该按送至联邦宪法法院请求裁定法律的合宪问题。如果诉讼当事人对其诉讼案件中所援用的法律是否符合宪法发生疑问，也可以在上诉程序终结后向宪法法院专门提出有关法律的合宪性问题。宪法法院职责是根据各个宪法案件作符合宪法的解释，监督联邦及各地在施政中行宪法、监督国家机关及其工作人员尊重宪法所保障的基本人权。根据波昂宪法第93条，当人民的基本人权及其他宪法所规定的权利遭受公权力的侵害以后，受害人可以在宪法法院提起宪法法院受理该诉愿后有权对案件予以裁决，甚至有权命令行使公权力的机关，停止行使权利。同时对受害人要提供适当的补救。如果某个法院被裁定违宪，则实际上具有对世的效力，并应当受到普遍的尊守。德国宪法法院不仅是享有司法审查权的机构，而且也是解释宪法的专门机构。
意大利也在第二次世界大战结束后成立了专门的宪法法院。根据宪法规定，宪法法院由15名法官组成，宪法法院的法官由总统、国会联序会议、最高法院及行政法院分别选举产生。法官任期12年，依法律规定分期改选，不得继续连任。法官不得兼任国会及州议会议员，也不得担任律师或其他职务。宪法法院的职责是审理涉及国家及州所制定的法律以及有法律效力的命令是否符合宪法的规定的案件，审理涉及国家各机关之间、国家与州之间以及各州之间的权限争议的案件。依宪法规定对共和国总统及内阁成员所提出的弹劾案。宪法法院也是专门解释宪法的机构。
德国和意大利模式为大陆法国家司法审查的典型的模式。此种模式产生的理论根据在于所谓“第四种权力”理论：此种理论认为宪法是国家的根本大法，解释宪法的权力是国家最重要的权力，此种权力必须由一个专门的机构享有，使其具有高于立法、司法、行政机构之外的权威，从而使其作出的解释也具有最高的权威性。并使宪法的尊严得到充分的维护，为此需要在立法、行政、司法三机构之外创立第四个机构使其享有第四种权力[30].德国和意大利的模式的优点在于，不仅使宪法法院所作出的司法审查和宪法解释具有极大的权威性，而且因将司法审查和宪法解释的权威专门集中于宪法法院，从而也避免了将此种权力授予普通法院而可能产生的导致普通法院高于立法、行政机构的状态。尤其应当看到，由于大陆法国家不存在遵循先例原则，因此将司法审查权不由各个法院而由一个专门的法院享有，也可以避免因各个法院在行使司法审查权时，因观点不一而由不受先例拘束，导致对同类案件的处理存在着极大分歧的现象。
第二，日本的模式，日本并没有设置专门的宪法法院，而是由最高裁判所（最高法院）行使司法审查权。根据1946年的宪法第81条：最高裁判所为有权决定一切法律、命令、规定或处分是否适合宪法的终审裁判权。最高裁判所由15名法官组成，专门行使违宪审查权。涉及违宪案件一般都需要上诉至最高裁判所，由最高裁判所就涉及宪法的问题专门解释或宣布某个法律文件和行政命令无效。
第三，模仿美国的模式，即移植美国的方式，由一般的法院实施司法审查，而并不设置特别的宪法法院进行司法审查，此种方式主要为瑞士等国家所采纳。此种方式的弊病在于：因不承认“先例拘束”，而要借鉴美国的模式，则不同种类、审级的法院对法律的合宪性问题作出各种不同的判决，必然影响法律的程序及效力，甚至在同一个法院内部如无“先例拘束”原则，也会在不同时期对相同案件作出不同的判决。而如果要采纳“先例拘束”原则，由与大陆法并非判例法的性质相悖。据此许多学者认为，最好的办法是建立专门从事司法审查的宪法法院，使其排除这些弊病，同时由具备美国联邦最高法院的司法审查的功能。
除上述几种模式以外，对违宪审查还存在着另一种模式即法国的模式。此种模式是并不采用司法审查的方式，而是由议会设立专门的委员会来维护宪法的实施。
法国长期以来，一直存在着司法权不得干涉立法权的思想。1709年的一个法律便规定：“法院不得直接、间接参与立法权之行使，对于经立法机关议决、国王裁决的法令，不得妨碍或停止其执行，否则构成渎职罪”。该规定被1791年的宪法采用。该宪法第3条规定：“法院不得干涉立法权的行使或停止法律的执行”。尤其是因为在法国大革命以前，法国的法院常常帮助君主抵制“等级会议”，助纣为孽，且腐败不堪，在法国大革命以后，法国人宁愿信赖自由所选举成立的议会，而不信赖法院。因此对司法审查理论始终采取排斥态度，认为其结果会导致“法官统治”，在二战以后，在1946年制订第4共和国宪法时，就是否应赋予法院以违宪审查权问题，发生了激烈争论。结果仍然排斥美国做法，沿袭法国传统模式，即设立宪法委员会维护宪法[31].根据第四共和国宪法第9条规定“宪法委员会以总统为主席，其委员为众议院议长、参议院议长、众议院于每年举会之初，以党团代表比例方式，就议院外人士选出10名委员，众议院以同样方式选出3名委员，以全部13名委员组成”。而宪法委员会的主要功能在于审查宪法是否应修改的问题，但也要审查法律是否符合宪法。不过，依据程序，如果审查结果认为某个法律违反宪法，宪法委员会只能将法律送还众议院要求其复议，不能直接宣告该法律违宪。如果复议结果，仍要维护原法律效力，则应修改宪法，使宪法与法律相符合。
然而在1958年戴高乐领导制订第5共和国宪法时发出巨大的改变，专门设立了“宪法法院（le conseil constitutionnel）宪法法院主要由总统、参议院院长和众议院院长各提名任命三位”评事“，任期五年，每三年改选三分之一。宪法法院的违宪审查的范围比较狭窄，主要限于协调国会与政府之间的纷争，防止国会从事宪法第34条所规定的事项以外的立法。对国家机关的重要组织法进行审查等。有权提请审查的人限于总统、内阁总理、参议院院长几众议院院长等四人，至1974年修改宪法后，使参议院60人以上或众议院60热以上联名也有权提出要求审查，但范围仍然很狭小，且违宪审查也不采取诉讼程序，并不实行公开审理，所以法国的”宪法法院“并非完全的司法机构，其在性质与功能上与德国、意大利等国家的宪法法院也完全不同。
比较各国司法审查制可以看出，尽管由于各国的宪政机构、历史文化传统等不相同，因此在实际运作上存在着较大的差异，但有一点是相同的，即各国都十分重视宪法的解释和适用，尤其是注重籍助于司法权的行使而保障宪法的实施，并对立法、行政权予以制衡。当然司法审查制度的模式是各不相同的。同时，赋予普通的法院相应的司法审查的权限也各不一样。例如美国式的模式赋予法院司法审查的权限较大，尤其是最高法院所享有的违宪审查权限可以直接对议会制定的法律挑战，司法事实上已经深深介入到立法之中。这也必然对原有的三权分立格局形成一定的冲击，同时也提出了一系列的问题需要解决，诸如司法机构因过多涉及政治问题而保持超然中立态度、过多地宣告议会制订的法律无效难免会造成对议会的立法权的不尊重，司法造法功能的加强与依法审判矛盾等等，都有待于解决。而在欧洲一些国家，通过设立专门的宪法法院来实行司法审查。这既可以避免一般的普通法院都享有司法审查的权力，从而使司法对行政的制约过度的问题，也因为专门的宪法法院具有极大的权威性，尤其是实行违宪审查更有利于发挥司法审查权威性。但如果严格限制一般的法院实行司法审查，又可能使司法机关对行政的制衡作用减弱，难以发挥司法审查应有的效果。
[1] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[2] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》第114页，法律出版社1995年版。
[3] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第387页，法律出版社，1998年版。
[4] 莫纪宏：《宪法新论》第41页
[5] 莫纪宏：《宪政新论》第76页，中国方正出版社1997年版。
[6] 川岛武宣：《纷争解决的法》第5卷，第315页。有斐阁1988年版。
[7] alexander m. bickel， establishment and general justification of judicial review， pp16-22， 1962.
[8] <江泽民关于修改宪法的讲话>，载《人民日报》1999年2月1日。
[9] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第389页。
[10] gunther， cases and materials on constitutional law， p127（10thed 1980）
[11] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）
[12] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）。
[13] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[14] leonard baker： john marshall： a life in law ，new york： macmillan 1974 p409
[15] jesse h.choper， constitutional law， 27thed，new york， harcourt brace legal and professional publication inc，1994，p4
[16] review of benjamin f. wright‘s article， “growth of american constitutional law”， 56 harvard law review， 487， （1942）。
[17] jafferson： letter to william jarvis， september 28， 1820.
[18] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[19] gunther， cases and materials on constitutional law pl127 （10thed， 1980）
[20] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[21] southern pacific co v. jensen 244 u.s. 205（1916）， at 221.
[22] 龚祥瑞主编：《宪法的理想与现实》第210页，中国人事出版社，1995年版。
[23] alexander m. bickel， establishanent and general justification of judicial review， 1962 pp16-26.
[24] 参见马汉宝主编：《法律与当代社会》第363页。台湾，1996年版。
[25] john h. garvey： modern constitutional theory. a reader， p198. west publishing co 1994.
[26] oliver wendell holmes， “law and court” in collected legal papers， 1920， p295， new york harcouit.
[27] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[28] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[29] 卢梭认为，主权属于全体人民的，并由全体国民享有，所以议会代表人民制订的法律，是国民公意的表明，应具有优越地位这与司法审查理论是不符合的。
[30] 参见莫纪宏《宪法新论》第114页。
[31] 法国著名法学家丹克（a.tunc）认为“司法官拥有违宪审查权，比拥有无限权力的议会，更不符合宪法精神，在一般状态下，其对民主宪法的危险也更多”。见a.tunc， “government under law， a civilian view， in government under law”， sutherland ed，1956，p42.
