第三节 法官的独立审判和责任制
（一）建立法官的独立审判和责任制的必要性
根据我国宪法第126条的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国民事诉讼法第6条和行政诉讼法第3条都作出了同样的规定。对于宪法的上述规定，许多人理解为所谓审判独立是指法院的独立，审判权作为一个整体，由法律赋予给法院，法院在行使审判权过程中应当保持独立，但我国法律并没有允许单个法官享有独立审判的权利。至于各个审判人员在人民法院内部执行职务，并不具有独立的地位，而必须服从法院内部各级组织、机构的领导和指挥。[1]这就是说，司法独立只是指司法的外部的独立，而不包括司法的内部的独立。这一观点也为目前法院内部采取的所谓对案件的裁判实行“层层把关、层层审批”制度提供了理论根据。我们认为，否定司法的内部独立的观点是不妥当的。
从各国的司法实践经验来看，所谓独立审判都应当具体体现为法官的独立审判。其主要原因在于：第一，法院的审判活动并不是一个抽象的概念，而是通过法官的具体审判活动来体现的。法院审理案件以法定的审判组织形式和方式进行，而不是以法院的整个结构进行的。法院作为由审判人员组成的机构，其作为一个整体独立享有并行使审判权，要借助于每个法官对个案的公正审理和裁判来体现，要保证每个法官对个案的公正审理和裁判，就必须实现法官的独立审判。法官不独立，法院的审判独立是根本不可能实现的。因此我们在强调法院的独立的同时不可否认法官的独立。第二，法官独立审判是符合审判规律的。wWW.133229.Com因为法官实际参与审判的全过程，实际听取了诉讼当事人的意见和辩论，对案件的证据和事实具有比较明确和全面的了解，因此，由主审法官通过参与合议庭或作为独任庭法官对案件作出裁决，应该比没有参与实际审理的人来作成裁决更为客观和公正。第三如果由没有参与审理的人来决定案件的裁判结果，则会造成审理的非公开性，不仅剥夺了诉讼当事人向裁判者当面陈述意见的程序权利，而且也实际剥夺了诉讼当事人要求裁判者回避的程序权利。第四，法官不能享有独立审判权，实际上是司法行政权直接干预了审判权，这也是违背审判程序的。因为法院内部的行政领导，在没有参与庭审过程的情况下，仅仅通过听取汇报，是很难对案件作出全面了解的。“层层审批”的结果是导致过多的人过问案件的审理和裁判，但无人对裁判结果负责。一方面导致了法官不负责任的后果，也容易养成法官不思进取的惰习。 从我国实际情况来看，法官不能独立行使审判权，根本不利于保障裁判的公正。在当前的审判方式改革中，必须按照司法公正的要求，在法院内部必须废除“层层把关、层层审批”的做法，实行法官独立审判和责任制。
（二）法官的独立审判制
所谓法官独立审判制，是指法官享有审理和裁判案件的权利，同时对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的制度。这就是说，一方面，法官必须依法享有独立的审判权，法官只对法律负责，而不受任何外来的以及法院内部的其他法官的干预，法官在审理案件的过程中，只应当接受监督，而不应接受任何指示和命令，指挥方式在裁判中必须绝对避免[2].同时在赋予法官的独立地位和裁决的权利的情况下，必须建立和完善法官的责任制，使法官对自己的裁判结果承担责任。法官的独立审判制和责任制实际是同一问题的两个不同的方面。法官只有作到独立审判，才能够对自己的行使审判权的活动承担责任。
值得注意的是，法官的独立审判制也已经为我国法律所确认。如1994年颁布的法官法第8条规定，法官享有依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉的权力，该条明确的规定了法官而不是法院应依法独立行使审判权，尤其是该条所称的“不受——个人的干涉的权力”包括了法院内部的其他法官的干预。法官法第八条还规定法官还享有依法要求履行法官职责应当具有的职权和工作条件的权利，也就是说，法官在行使审判权的过程中，有权要求排斥他人的干涉，从而使其能够正当行使职权，这就表明我国立法者已经根据审判活动的规律和多年司法实践经验，在认识到法官的独立享有审判权的重要性基础上，确认法官应依法独立行使审判权。事实上，在我国司法审判实践中，裁判书最终以通过合议庭法官或独任庭法官的名义作成的，而从来没有出现过以审判委员会的名义或者以法院院长、庭长的个人名义对外公布裁判结果。这也表明需要实行法官的独立审判制。
法官依法独立行使审判权，首先就是要依据法律的规定落实合议庭的权力。根据我国民事诉讼法的规定，法院审理案件的形式分为合议庭和独任庭，合议庭审理案件实行少数服从多数的原则，在合议庭中可能是由一名法官和两名陪审员组成的，主审法官也不能一人决定案件裁决结果，把自己凌驾于其他合议庭成员之上。合议庭审判案件，原则上应当有权裁决案件，而不必要经过庭长、院长的批准。庭长、院长也是法官，他们必须担任审判员或审判长直接参与合议庭的审理活动，并在合议庭中发挥作用。实行法官的独立审判制，就是要作到审判合一，即审理权与判决权相统一，法官不仅有权审理而且有权作出判决[3].院长、庭长等人应当充分尊重审判人员对案件的处理意见，不得对其进行不正当的干预。
实行法官的独立审判制以后，必然会增加法官的权力，这就必须要努力提高和保障法官的整体素质，以保证法官正当行使职权。必须看到，目前法官的整体素质包括职业道德和业务素质等尚不能适应法官的独立审判制的需要，这就迫切需要加快法官制度的改革的步伐，尽快建立和完善法官的职业道德和法官的考试和考核制度，在法官的任命和选拔方面进入竞争和淘汰机制，真正将一些道德品行良好、具有较高的专业素质和较好的实践经验的人士选拔到法官队伍之中，才能真正适应法官的独立审判的要求。
为了真正实行法官的独立审判制，还需要严格区分法院内部的行政职能和审判职能。有人建议，应当在法院内部实行以法官为中心的以审判活动为中心的制度，法官应当成为法院内唯一的享有审判权的和决定权的人，同时也是司法行政的决策者。[4]这一看法有一定的道理，对法院内部的行政管理也应当实行民主集中制的方式，通过成立法官委员会，使每个法官参与对司法管理或重大事件的讨论，充分发表意见和建议，该机构类似于国外的法官会议，这不仅有助于民主管理，而且也能够进一步减少司法行政权对司法审判权的干预。当然，实行法官独立审判制绝不是法官享有绝对的完全独立的审判权，每个法官在行使审判权中，必须要受到严格的监督
（三）法官的责任制
实行法官责任制，是指法官应当对自己的审判结果承担责任，为什么要实行法官的责任制？因为只有实行法官的责任制也能促使法官对其审理的案件高度负责，在办案中，将以高度的责任感、投入完全精力的来办好案件、努力提高办案质量。而长时间以来，由于案件的裁判实行“层层审批”，大量的案件由庭长、院长或审判委员会决定，案件审理的好坏不能与决定者个人的责任发生联系。即使是错案，也往往找不到承担责任者。更为槽糕的是，责任不明为徇私舞弊创造了条件，审判人员可以在集体的名义下，行个人私利，而且不会和难以受到追究。还要看到，法官不独立的结果，造成约束机制缺乏、责任不明确。
从诉讼制度的发展来看，一方面是世界各国的立法和司法实践不断重视和强调法官的在裁判中的能动性，和灵活运用法律的意识，例如，法官行使对行政的司法检查权、法官灵活的解释宪法和法律从而法律的漏洞等，在这个过程中表明法官的裁量权在进一步扩大。另一方面，对法官的监督和制约机制也在强化。如在大陆法系国家，通过案例的公开制度允许社会各界对法官的裁判进行评判，也进一步加强了对法官裁判行为的约束。在我国尽管多年来一直使用错案追究制，通过对法官因徇私枉法及重大过失而造成冤错假案和裁判不公现象，应追究法官的行政责任甚至刑事责任的办法，来努力保证裁判的公正。但由于没有建立法官的独立责任制使错案追究制往往流于形式。因为既然主审法官对自己所审理的案件并不享有独立的裁判权，他事实上只是负责事实的调查和审理，那么要他对裁判的审理结果的不公正承担责任，对他显然是不公平的。然而，这种层层把关和层层审批制度，使多人涉及案件的最后裁决过程，因此裁判的结果可能并不反映单个人的意见，尤其是在案件是由审判委员会集体决定的情况下，要由某一个人对裁判不公和错误的后果承担责任显然是不可能的，所谓集体负责就是无人负责。因此，在不实行法官的独立审判制的情况下，采取错案追究制，是难以产生应有的效果的。
强化审批的初衷，是担心法官素质不高或担心法官权利大了会搞鬼，于是“层层把关、层层审批”[5].但这样做的结果只能养成法官的惰性，使法官不思进取，根本不利于法官素质的提高。由于缺乏真正的法官责任制，也导致了许多法官缺乏工作的责任感尤其是缺乏通过努力学习和研究法律知识及审判业务而不断提高个人专业素质的动力和压力，因为，当个人的法律素质的高下、法官个人对案件审理的认真程度和投入的精力等都不能最终决定案件的结果时恐怕没有更多的人会费心去钻研业务，也不会太在乎案件处理的质量。这样做的结果，也会使法官成为一种人人皆可为之的职业，法官职业的专业技术性荡然无存。我国法官素质一直难以提高，其主要原因就在于此。
建立法官的独立责任制，其具体内容在于：每个法官要对自己审理的案件高度负责。法官在审理案件的过程中，应耐心和仔细地听取当事人的意见、认真分析和判断证据、准确的认定事实，并对裁判的结果提出充足的理由。实行责任制，要从根本上改变过去主审法官“无权一身轻”，对案件不作认真的调查研究、对法律不作认真的了解和掌握等不思进取的现象。为提高办案质量，法官应认真钻研法律、总结审判经验，应当把审判人员的提升晋级奖惩直接与办案质量联系在一起。如果因审判人员徇私枉法，或严重的疏忽大意导致冤错假案，应当按错案追究制承担责任。如果审判人员因主观原因故意造成案件的审理的延误，或者因为违背法定的程序而给当事人造成损失等，审判人员应当受到纪律处分。如果审判人员在审判中，不作出判决理由，或者判决理由明显不妥当，当事人有权向法院投诉。责任制的实行不仅能够最大限度的调动审判人员的积极性增强其工作责任心，努力保证办案质量，而且有助于促使审判人员加强业务的学习和培训，努力提高办案能力和素质。
第四节 贯彻公开审判制的问题
一落实公开审判制度的意义
所谓公开审判（public hearing）就指审判应当在公开的场合公开的进行。我国宪法第125条规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特殊情况以外，一律公开进行”。我国法院组织法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都在总则中规定了审判公开的原则。公开审判制度是民主政治的重要内容，也是民主和法制的重要标志。
公开审判制度作为对封建的秘密和刑讯逼供的否定，是世界各国所承认的最公正、最文明的审判方式和诉讼程序。在第二次世界大战以后，联合国大会通过了第一个《世界人权宣言》，该宣言第10条规定，“人人完全平等地有权由一个独立无偏见的法庭进行公正和公开的审讯以确定他的权利和义务，并判定对他提出的任何刑事指控”。1966年，联合国又通过了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条进一步规定了公开审判的原则，即“所有的人在法庭上和法律面前一律平等，在针对其提出的刑事指控和确定他在一个诉讼案件中的权利义务作出判定时，人人有资格由一个依法设立合格的、独立的和无偏见的法庭进行公正和公开的审理”，我国法律历来确认了这一原则，从而充分表明了我国法律所体现的公正和正义的价值。
尽管公开审判在我国法律制度中居于重要的地位，但在实践中不少人未能充分理解公开审判对法治建设和司法公正所具有的的重要价值，尤其是由于我国原有的审判方式强调行政的干预，在许多案件中，实行先定后审，使法定的公开审判制不能贯彻，或因为在法院内部采取层层审批的办法，合议庭和独任庭对案件的裁判的权利未能落实，造成审理与判决过程脱节，使公开审判流于形式。至今许多地方的法院并没有真正的举行公开审判，或者在公开审理过程中没有完全按照程序法的规定进行审判，例如，依据法律规定公开审理的案件应在3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间、地点，但某些法院到临开庭前才张贴布告，或临开庭前改变开庭地点，或限制民众特别是新闻记者的旁听或公开报道。这些都违背了公开审判的程序。[6]再加上某些民事经济案件因行政干预、地方保护主义的影响等原因，在开庭审理前已形成裁判意见或形成倾向性意见，使公开审判流于形式、走过场。公开审判的作用也大打折扣。正是由于这些原因，使公开审判制度在我国一直未能发挥应有的作用。
在当前的审判方式改革中，努力引进对抗制的经验，首先要认真实行法定的公开审判制度。因为对抗制是要由采取由当事人在法庭上公开辩论、法官听证的方法，法官应当始终处于消极中立的角色，当事人应当当庭举证、认证、质证，法官也要当庭审查和判定证据、当庭运用证据认定案件事实，在法庭上应当尽可能的让当事人发表意见，在庭审结束后应尽可能当庭判决。认真实行法定的公开审判制度，在很大程度上是对原有的审判方式偏离宪法和法律关于公开审判要求的现象的纠正，也是法院严格依循法定程序的体现。为什么要贯彻公开审判制度？
第一公开审判是裁判公正的保障。由于法律关于公开审判的制度的规定并没有得到认真的遵守，不仅导致公正的程序不能实现，而且因为审判公开不落实，许多案件的裁判采取了暗箱操作的方式，审判也缺乏应有的监督，司法腐败现象也由此得到蔓延和发展。可以说裁判不公司法腐败在很大程度上是与法定的公开审判制度未能得到认真遵守造成的，当前在审判方式改革中，落实公开审判制度与其说是改革原有的审判方式通过公开审判，变“暗箱操作”为向社会公开，使法官众目睽睽之下进行审判和裁判，堵塞了各种徇私枉法和腐败的渠道，切断了法官与当事人之间的非正常联系途径，并极有利于人民群众对法院的监督。
第二贯彻公开审判制是实现程序公正的重要措施。公开审判不仅是法定的正当程序，而且是与其他的法定的程序密切联系在一起的。例如程序的公开性，要求公开审判案件的法官当事人应有权对主审法官依法提出回避的请求，当事人在法庭上举证、质证、认证及辩论的程序、裁判的结果应当在法庭上公布等等这些正当程序都可能因为公开审判制度而不能认真实行而难以采用。尤其是公开审判不仅与其他程序联系在一起，而且是整个程序制度的核心。例如，广泛推行公开审判与民事诉讼辩论原则的采用是联系在一起的。民事诉讼辩论原则要求法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据，法院应将当事人没有争议的事实作为裁判的事实根据，院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中提出的事实。因此经济民事案件实行公开审判，应采纳辩论原则，主要由当事人举证和辩论，从而达到公开审判的效果。
第三公开审判是树立司法的权威性的重要方式。一方面，通过公开审判，在法庭上讲清事实、说明是非、极大的保障了裁判的公正性，树立了法官和法院“讲理、公正、廉洁的形象”事实是由证据证明的，由当事人承担举证责任是最有效的澄清事实的方法，而当事人举出的证据必须在法庭上进行公开查证核实以后，才能作为定案的根据，并在法庭通过当事人的辩论，进一步澄清事实，相反如果不是在法庭上当面认证和质证，而是由法官取证，难免出现暗箱操作，甚至出现造假案、收集假证据的情况，冤错假案难以避免。另一方面，公开审判也为锻炼法官的业务能力提供了条件。公开审判，使法庭成为法官履行职务的主要活动舞台，这就要求法官不仅要有较高的政治素质、深厚的法律理论知识，还要有丰富的审判经验和较强的组织公开审理的能力。公开审理的法庭既是检验法官能力的场所，又是法官增长才干的课堂[7].此外，还应当看到，公开审判也有利于提高效率。拖了几年的案件，由于公开审判，可一次开庭结案[8].
第四公开审判是满足公民知情权的必要措施，在现代民主法治国家，实行公开审判也是民众对审判活动的知情权的要求，广大民众既然享有对司法的监督权，也应当享有对诉讼过程了解的权利，这种权利就是知情权，民众了解审判过程才能知法懂法，并能够相信审判是公正的，而司法机关有义务满足公民的知情权。
总之，在当前的审判方式改革中，应当把落实公开审判制度作为一项衡量是否严格执法的重要标准。最重要的任务而予以完成，凡是公开审判落实到实处的则表明该法院作到真正严格执法，凡是不重视公开审判或者虽然实行公开审判但尽量限制公民旁听或者仍然采用先定后审的方式，表明该法院并没有真正作到严格执法。也很难使人相信其司法审判活动是公正的。
二关于公开审判前的庭审准备问题
关于公开审判前的庭审准备问题，应当看到现行民事诉讼法已相应调查了庭前准备工作的重心，将原试行的民事诉讼法第87条第1款“审判人员必须认真审阅诉讼材料，进行调查研究、收集证据”修改为“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”[9].这一修正无疑也是一个进步。但它仍然引导着审判人员过早投身于冲突解决之中，不利于充分调动双方当事人举证和诉讼的积极性，且有可能造成审判人员在开庭审理前根据自己调查收集的证据材料形成先入之见，进而难以摆脱开庭审理只不过是这些先入之见的再次推演和展示的状况，使开庭审理形式化和庭审功能萎缩。据此，在当前的审判方式改革中，各地法院普遍采用了所谓“一步到庭”的审判方式。
“一步到庭”的含义是，法院在受理案件后，至开庭以前，不接触双方当事人，也不接触任何证据，甚至也不详细阅读案卷材料，当事人的一切主张和证据都要在开庭时予以出示，法官只有在开庭时才能接触证据实际了解案情。“一步到庭”的做法，不仅增强了当事人的举证责任，而且事实上使法官在庭审前因不能接触证据和当事人从而对案件蒙上了一层无知的面纱，从而使法官避免产生先入为主的判断。尤其是因为法官不能在庭前接触当事人，从而极大的减少了司法腐败现象，保证了庭审活动的公正进行。然而应当看到，对于许多简单的民事纠纷来说，因证据较为简单，案情并不复杂，采用一步到庭的做法是可行的，但是对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的办法并不一定有效，一方面，由于这些案件十分复杂，证据千头万绪，在庭审前如果对案情和证据不进行分析归纳则庭审活动将会变得杂乱无章，庭审将缺乏效率。由于案情的复杂性，一次开庭不一定能了解基本的证据，因此会导致重复多次的开庭，从而导致案件审理的迟延。对于复杂的案件一步到庭的办法就会显得准备不足，而采取边审理边明确争议点尤其是在法庭上，一方当事人会提出新的证据，另一方必然会要求就该证据而另外收集新的证据，从而会导致修庭在行准备，造成诉讼延误。另一方面，尽管某些案件十分复杂，但当事人仍然有可能达成调解，如果在庭审前能够达成和解， 也不一定必须要开庭，因为，调解的办法仍然是解决争议的最有效的方式。所以我们认为对一步到庭的经验也不能采取简单的一刀切的办法。
事实上，禁止法官在庭审前与当事人接触，是指法官不得与当事人私自接触，而不是指法官不能与当事人有任何接触，更不是说法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能一概而论。因为案件的情况不同，对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。
从国外的经验来看，两大法系并没有采取一步到庭的做法，相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。尤其是在美国，自1926年在密歇根洲采纳“庭前准备程序（pre-trial procedure）”以后，1938年美国联邦民事诉讼规则第16条正式确认了庭前准备程序，根据该规定，在任何诉讼中如果法官认为法院可依据自由裁量权，命令双方当事人的律师在庭审前参加审前会议讨论是否需要简化诉讼的争议点，是否有必要修正起诉的内容，是否可以承认某些事实或文件以免在法庭上作不必要的举证，是否要限制专家证人的人数以及其他有助于诉讼审结的情况。1983年在修改联邦民事诉讼规则时，联邦司法会议所设的民事法规顾问委员会，专门对上述规定进行了评估，评估结果认为，庭前准备程序自实施以来，效果十分明显，该程序十分有助于消除诉讼中的突袭行为，减少庭审的时间和次数，尽量明确案件的争议点、减少庭审工作，避免产生重复开庭，拖延诉讼等弊端，十分有利于提高庭审的效率，尤其是该程序有助于使当事人双方在庭审前达成和解。[10]当然，该程序适用于复杂的案件是较为成功的，但适用于简单的案件则过于繁琐。因此，1983年的联邦民事诉讼规则不仅维持了庭前准备程序而且对此作出了详细的规定。例如规定当事人及其律师未能按期参加庭前回会议，法官有权命令其参加，并可责令其承担有关费用的损失[11].
在大陆法系也采纳了这一经验。如德国民事诉讼法一直采取集中审理的方式，但导致了重复开庭拖延诉讼等许多弊病，于是德国法采纳了美国的经验，在1977年7月1日对民事诉讼法典进行了大规模的修改，对案件区分不同的情况，采取集中审理以及分阶段审理等做法，允许法官为减少开庭次数和提高诉讼效率可以采取庭前的书面准备程序。
我们认为俩大法系的经验都是值得借鉴的。对于审判方式改革中的一步到庭的做法应当区分不同的情况而适用，对于简易的案件是可以采取这一做法的，但对复杂的案件则应当由法官或者书记员召集双方当事人及其律师参加庭前会议在该会议中，应当由双方交换证据和证人名单，一方故意隐瞒而不交换的，庭审中另一方尤权对该证据拒绝质证。拒绝质证的证据，法院有权不于认定。在庭前会议中交换证据的效果是，一是通过交换证据，可以使各方都了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果会形成合理的预期和估计，一方如果认为证据明显对自己不利，并有可能面临败诉的危险，则可以在庭前提出调解，并与对方达成和解，而不必要进入庭审程序，这就会有效的减少诉讼费用和支出。二是通过交换证据，使各方都知道自己在证据收集方面的不足，从而可以积极地全面地收集证据，并且可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。三是庭前的会议也为庭审有秩序的、有重点的进行打下了良好的基础。在庭前会议中可以将争议的问题进一步集中，并可以省略庭审的时间（如在庭前会议上可以向当事人双方告诉有关合议庭的组成人员，并要求其考虑是否要求合议庭人员回避）。当然，我们认为，原则上在庭前会议中不应要求当事人对证据作出质证和认证，而应在法庭上对证据全面质证、认证。
三公开审判的其他问题
由于公开审判是整个程序制度的核心，因此，公开审判制度的真正贯彻落实，有赖于整个审判方式的改革及程序制度的完善。例如落实公开审判要切实实行法官独立审判和责任制，根本废除所谓层层把关的层层审批制度。只有这样，才能真正强化庭审的功能。如果法官不能独立审判，合议庭没有决定的权限，甚至不能当庭向当事人说明证据的采纳、事实的认定意见，不能当庭作出判决，公开审判就根本不会引起应有的效果。甚至可能出现这样的情况，即一方当事人提供的证据再多、合议庭审理的意见再充分明确，却抵不上某一位领导的一句话，这样的“公开审判”，必定流于形式。此外，还有如下问题值得讨论：
第一除法律规定不得公开审理的案件外，所有的案件都应当实行公开审判。要真正认识到公开审判是公民和法人所享有的一项最重要的诉讼权利，任何人都无权剥夺该项权利，对违反法律的规定不实行公开审判的案件，因为当事人所应享有的程序权利受到了侵害，当事人有权要求获得补救，这就是说有权要求法院对于该案件进行重审，“要做到证据在法庭审查、是非在法庭辩明、责任在法庭分清；真正使法庭成为最讲理、最公正、最权威的地方”[12].因此，对于第一审民事、经济案件凡是符合公开审判条件的均应公开进行。至于二审案件，是否应当实行公开审理值得研究，我国民事诉讼法第152条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定”。但该法对二审应当公开审理的案件范围并没有作出明确的规定，从该法的规定来看，在二审中是否应当开庭审理案件由二审合议庭决定，我认为，这一规定是值得商榷的，一方面，根据最高人民法院关于贯彻落实公开审判制度的规定，公开审判是当事人所享有的一项权利，对依法应公开审理但未公开审理的案件，当事人有权在案件作出裁判以后，要求重审，尽管这一规定主要适用于一审，但当事人要求公开审理案件的权利作为一项程序性的权利同样可以针对二审中行使，这就是说在二审中，当事人也应当有权利要求对案件公开审理。另一方面，在二审中，即使主要事实是清楚的，但仍然存在着争议，为了使争议得到公正的解决，二审法官也应当通过开庭审理直接听取当事人的意见和辩论，而反过来说当事人也有权利要求二审法官通过开庭审理直接听取其意见，只有通过开庭，才能将所有的理由讲在明处，并使二审程序公开化。如果不实行开庭审理，难免出现各种私下接触、及拉关系、托人情等现象，容易导致司法的腐败，尤其是如果二审案件双方对一审认定的事实争议较大、或提出了新的证据，或者涉及到众多的当事人等情况，如果不开庭审理，则根本不能查清事实。
从美国的经验来看，尽管根据美国民事诉讼法，在二审过程中，只审理有关法律问题的争议，这样二审的内容比一审要简单的多，但二审仍然必须开庭，通常都是由律师向法官当面陈述有关上诉理由及辩护理由等等，在许多案件中开庭时间很短，或者几个案件合在一起开庭，但开庭的程序是不可省略的。我们认为既然公开审判是一种最公正的程序，因此，在二审中除了法定的不宜公开审判的案件以外，原则上都应当公开审判。但如果当事人双方同意不实行公开审理，也可以不实行公开审理，在此情况下，表明当事人已经放弃了要求公开审理的权利，所以，在二审中是否实行公开审理，应当由当事人来决定，而不应当由合议庭来决定。
第二在公开审判过程中，法官应当适当的行使职权。我们说在庭审中采用对抗制的方式，实际上只是引进当事人主义的经验，而不是完全采纳当事人主义。法官在庭审中应当充当独立和中立的仲裁者的角色，为此法官应当改变过去的询问方式而主要是听取当事人的意见和辩论，但这并不是说，法官在庭审中不应当发挥作用，为了使庭审活动更有效率和有秩序，法官也应当适当的行使某些职权，例如，法官也应当组织庭审，必要时应当行使阐明的权利，在庭审过程中，也可以及时归纳总结当事人的意见以及争议的问题，对于已经明确的事实和已由当事人确认的证据可以要求当事人不必就此过多的阐述，对于在法庭上不能认定的证据，应有权决定是否在庭审后予以进一步分析和认定等等。
对当事人来说，应当在法庭上提出各种证据并当庭予以认证，当事人也应充分行使辩论权和陈述权，公开审判能否起到应有的效果，在很大程度上取决于当事人依法享有的举证质证，辩论陈述等各种程序性权利能否得到充分保障，而法庭也应当实行当庭裁判尤其是在法庭上应当公开阐述判决的理由，向当事人及旁听者说明法律依据、是非责任，从而真正做到依法以理服人。
第三公开审判的所谓公开，是对社会公众的公开，因此应充分允许公民自由旁听审理，否则失去了公开审理的意义。目前在实践中，不少法院对公民的旁听审判仍设有一些限制，如不依法律规定在三天前贴出公告，或以法庭场地有限难以容纳等理由电视实况转播限制旁听。因此我们首先必须认识到，旁听公开审理的案件，是公民的一项权利，法院有义务尽量为公民的旁听提供方便。公开审理的“公开”，应当是向社会的公开公开审理过程和公开审理结果，即最大限度地允许各界民众进入法庭旁听案件的审理。除了法律另有规定外应允许新闻记者采访报道案件的审理和判决情况。不能以任何借口限制民众的旁听旁听的公民越多，则说明公开审判制度落实的越好。其次，法院无正当理由，不得限制某些公民旁听。这首先要求法院应当严格依法律规定在三天前贴出公告，必要时甚至可以通过妇联网和媒体发出公告。其次，如果法庭场地容量允许，应当尽量吸收公民旁听。甚至应尽量改进法庭场地，为公民的旁听提供方便。正如有学者所指出的，真正贯彻审判公开原则，应当是旁听群众选择案件而不是法院选择旁听群众[13].第三为了进一步加强对公开审判的民主监督，应当允许新闻记者对公开审判进行采访和报道。当然，应当规定公民旁听的规则，例如旁听者不得在庭审中随意插话，不得大声喧嚷，更不得扰乱秩序，旁听者在未得到法庭允许的情况下不得擅自录音、录象等等，从而保障公开审判的正常进行。
第四关于对典型案件的公开审理进行电视实况转播的问题。目前，一些地方的法院采取了对典型案件的公开审理进行电视实况转播的做法，对此学者的看法也很不一致。有一种观点认为，直播会损害司法独立， 使司法变成作秀，对法官的心理造成坏的影响。而且电视至多告诉观 众法 庭上发生了什么，而难以挖掘影响司法决策的背后因素。况且，电视直播 是一种成本相当高的活动，因此不宜采用电视直播的方式 .我认为，这一观点确有一定的道理。 诚然，现场直播可以使庭审活动高度公开化，使庭审活动置于公众的监督之下，并可以最大限度地满足老百姓的知情权。现场直播也有利于普及公众的法律知识和诉讼知识，可以打破法庭神秘感，消除民众在心理上对法庭的隔阂。尤其是在当前司法形象低迷不振的情况下，对于典型的案件的审理法院组织新闻机构进行电视实况转播，从而向全社会展示人民法院的公开和公正的形象，将会极有助于提高司法的权威性。然而，对案件的审理实行电视实况转播，很可能造成传媒对审判的影响。因为一方面，进行电视实况转播的案件通常是影响较大的、受公众广泛关注的案件，对这些案件采取电视直播的方式，会在一定程度上使法院受公众舆论的影响太重。法官在作出裁判时也会感到极大的压力。另一方面，以我国目前的法官、律师、当事人的素质，很难适应电视实况转播的做法。更何况一些案件证据较多、案情复杂，实行电视实况转播，效果不一定很好。当然，从法制教育的需要出发，对某些简单的、事实比较清楚的案件实行电视和广播对审判活动的现场直播，允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道，有可能起到一定的宣传作用。但将实行现场直播，作为审判方式改革的一项措施，是很困难的。
第四关于当庭依法宣判的问题。依据民事诉讼法第134条的规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣判。因此，无论是否公开审理的案件应一律公开宣判。公开宣判是公开审判的重要内容也是庭审活动最后一道环节，通过公开宣判不仅增加了判决的透明度和公开性，也使当事人双方明确其有关的权利。如在宣告判决时，法官必须告知当事人的上诉权利、上诉期限和上诉的法院，使当事人的程序权利得以充分的保护。此外公开宣判将使旁听者受到法制的教育，所以公开宣判也是十分重要的。当然，公开宣判并不是说在任何案件中一旦庭审结束就应当马上宣判。有些案件在庭审结束后还必须要检查、核对和认真认定证据，当事人也可能提出要求补充证据，因此还不能当庭宣判。法官不能为了追求庭审的效果，不考虑案件的事实而匆忙的作出判决。与当庭宣判相联系的是判决书的公开问题，法律要求公开宣判，也就是要求判决书必须公开，此种公开不仅是指对当事人的公开，而是向社会公开，只有通过判决书的公开，使社会公众能够对判决书的质量作出评论，才有利于公众对审判活动的监督。尤其应当看到，通过判决书的公开，也有利于保证各个地区的法院甚至同一地区的不同法院，对事实大体相同的案件作出大体相同的判决，从而保证法律的统一遵守和法律的可预见性价值的实现，目前由于判决书不公开，法院内部对裁判经验也缺乏交流，造成同样的或大体相同的案件在不同的法院审理，出现不同的结果，例如，福建某消费者在北京东城区和西城区因大电话被多收费，而在两个区的法院分别起诉，但两个区的法院对可适用的法律的理解完全不同，类似的情况经常出现[14]
第五关于案卷的公开查阅问题。为了促使司法活动的公开，增加司法的透明度，坚强民众对司法的监督，一些学者主张应当建立案卷的公开查阅制度，使公民可以自由的公开查阅案卷[15].从法律上看，在案件审理过程中，案卷是不能公开的，任何人查阅案卷都有可能妨碍司法审判人员的独立行使职权或从事正常的审判活动。但是在案件经两审终审以后，是否允许民众查阅则是值得探讨的，从民事经济案件来看，除依法不得公开审理的案件以外，都应当公开审理，而在公开审理的过程中，案件的所有证据和事实都应当向公众公开，因此卷宗实际上已没有保密的必要，允许民众查阅，特别是允许人大代表、政协委员、新闻工作者等人士查阅确有利于坚强对司法的民主监督。当然，由于民事诉讼主要涉及当事人的利益，如果当事人认为因卷宗中具有某些未在庭审中公开的材料或具有不宜向公众公开的材料，而事先要求或在法官征求其意见时要求卷宗不向公众公开，则该卷宗不应当允许公开查阅。
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[1] 参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》第516页。
[2] 参见徐显明：“论法治构成要件”载《法学研究》第18卷第3期。
[3] 参见景汉朝：《审判方式改革实论》第119页，
[4] 参见蒋惠岭：“初谈法官中心论”。
[5] 参见王怀安：“关于审判方式改革的几点思考──在最高人民法院咨询委员会第四次会议上的讲话”。
[6] 参见程味秋：“论审判公开”载《中国法学》1998年第3期。
[7] 景汉朝等：《审判方式改革实论》，第409页。
[8] 参见张玉来：“以人民满意为根本标准”，载《人民日报》1999年11月9日。
[9] 《中华人民共和国民事诉讼法》第116条。
[10] j.skelly wright： the pretrial conference in american court systems， readings in judicial process and behavior， sheldon goldman and austin sarat，1978，p120
[11] friedenthal， kane and miller， civil procedure，p380
[12] 见最高人民法院副院长唐德华1994年10月21日在第三次全国经济审判工作会议上的工作报告《全面加强经济审判工作，为经济建设和社会主义市场经济体制的建立提供司法保障》。
[13] 参见程味秋：“论审判公开”载《中国法学》1998年第3期。
[14] 参见“民事司法的公正及其制度保证”载《法学前沿》第三辑，第29页。
[15] 参见晓林：“建议建立案卷公开查阅制度”载《政治与法律》1998年
