摘要：现行农民宅基地使用权抵押试点分别以财产流转性收益和农村金融市场扩展为抵押主题，采取农民房屋所有权并附属宅基地使用权抵押和宅基地使用权直接抵押两种模式及多种类型。试点宅基地使用权抵押融资存在抵押权合法性、抵押物处置效力的法律风险。宅基地使用权抵押应遵循合法性途径，完善抵押登记制度，宅基地使用权转让应市场化运作，其受让后的宅基地使用权期限可界定为30年为宜。
关键词：宅基地；使用权；抵押融资；法律风险；市场化
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1671-9255（2014）03-0052-06
宅基地使用权是指经依法审批，由农村集体经济组织分配给其成员用于建筑住宅及其他有关附属物的、无使用期限限制的集体土地建设用地使用权。宅基地是农用地的组成部分，是基于农民集体成员身份而享有的土地用益物权。《物权法》第152条规定了用益物权人对宅基地的权能：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》从赋予农民更多财产权利和扩展农村金融市场双重视角，倡导“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”在十八届三中全会之前，全国部分地区已试行农民宅基地使用权抵押试点工作，开展农村宅基地抵押融资试点。本文从法律视角观察宅基地使用权抵押试点工作的法律性质，为未来宅基地抵押融资、增长农民财产性收入，提出合法性途径和措施。
一、宅基地抵押试点运行机制
类型化实证研究
农民以户为单位，以集体组织成员资格，取得宅基地共同所有权和单户独立使用权。该法律
结构以农村村民宅基地的共同共有和区分性使用为逻辑基点，以合同契约机制为逻辑联系纽带，独立于物权生效的登记程序，以物权合同的行政审核与审批为生效要件。但宅基地上之房屋及附属构建物成为农民以家庭为单位所有的财产，农民享有所有权的权能，具有占有、支配、处分、收益的权利。现行农民宅基地使用权抵押试点分别以财产流转性收益和农村金融市场扩展为抵押主题，并存农民房屋所有权附属宅基地使用权抵押和宅基地使用权直接抵押二种模式，多种类型。
（一）农民房屋财产流通抵押，附属宅基地抵押模式
根据2005年我国东、中、西、东北部的户均宅基地面积统计研究，基于风俗习惯和农村住宅形式的地方性差别，我国农村宅基地的总量达到了911.61万h�，户均农村宅基地面积达到了361.43�。我国中部的农村宅基地的总量较大，占到全国的36.85%；东北地区和少数民族自治区的户均农村宅基地面积普遍较大，宅基地容积率较小；而东部和南部省份户均农村宅基地的面积普遍较小，宅基地容积率较高。[1]早在2005年伊始，农民宅基地使用权抵押的方式，是以农民住房抵押，宅基地附随隐性抵押，实现宅基地使用权抵押。在农房上设定抵押，实现抵押权时兼及宅基地使用权。
从目前各地的试点情况来看，采用较多的方式是，在宅基地使用权抵押管理的规范性文件中规定，以农房作为抵押物向金融机构申请贷款，在抵押人到期不能清偿债务时，可就农房连同宅基地使用权进行折价、拍卖或变卖。为了缓解宅基地制度与抵押权实现制度之间的矛盾，试点地区要求房屋抵押后，必须有必要的住所。在成都市“两权一房”抵押融资模式中，农村房屋抵押融资的前提条件，是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。2009年11月，成都市政府下发了《关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》。该文件规定办理土地性质为宅基地的农村房屋抵押时，应将该宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，并承诺今后不再申请宅基地。农村房屋凭取得的《集体土地使用证》和《房屋所有权证》，参照城市房屋抵押登记办法，在所在地房屋登记机构进行登记。以房屋产权抵押贷款的，农户在抵押农村房屋时，还必须承诺设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所，并且征得所在农村集体经济组织同意。[2]
安徽省农民住房抵押贷款目的，是农民住房资产“资本化”，通过包括融资行为的资本运作，增加农民固定资产的财产性收益。安徽省实行了抵押权按照受让对象的不同，可分为两种情况：如果是本村农户受让住房，按照现行土地管理的相关法律，该住房及宅基地产权随之转移；如果是城市居民受让该农村住房，房屋所有权变更后，相应的宅基地应依法由集体所有变为国家所有，由受让人享有土地使用权。[3]但是，安徽省试点农民住房抵押的行为中，没有就抵押权实现后农民的住房问题提出对策和必要的社会福利性救济措施。
（二）农民宅基地使用权直接抵押模式
自2007年伊始，从扩大农民财产资本化范围的视角，采取宅基地使用权直接抵押贷款的方式，开始在全国各省、区普遍性试点。试点地区操作方式的共性在于，必须对宅基地予以登记，农民取得《宅基地使用权证》和《房屋所有权证》，中介机构出具房屋和土地市场价值的评估报告，金融机构发放贷款，抵押权实现方式为拍卖该幅宅基地。宅基地使用权抵押大致运用“信用+担保（公司制或政府）+抵押物反担保”模式。成都市试行宅基地的土地性质变更后再抵押的模式是特例，成都市将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，再进行抵押融资。福建省宅基地抵押贷款业务的主要模式有：“两权”直接抵押贷款模式、担保公司+“两权”反担保模式和共同担保模式。
广东省郁南县宅基地抵押模式，支持具有郁南户籍、有信用、有一定资金、有规划、有抵押物、信用良好的“农户新建、改建、扩建自住房屋的宅基地抵押贷款。农民申请抵押贷款时，所在村2/3以上的村民代表必须签名证明，相关部门进行审核后对抵押物进行价值评估，郁南县国鑫投资有限公司作为担保方，承担连带清偿责任。金融扶贫担保基金向国鑫公司承担担保责任。该模式是农户以宅基地使用权作为反担保物，与政府扶贫基金共同承担反担保责任。贵州省德江县试点方式是，价格认定中心，用于农户贷款抵押物的评估，由县政府与贵州省农村合作社签订银政合作协议书，政府为农户从农村合作社以宅基地抵押贷款作担保。德江县法院制定保护“三权”抵押贷款行为的司法意见，对抵押权人实现债权时对抵押物的变卖、拍卖的“合法性”，提供司法保障。该试点县要求，农房抵押贷款土地使用权的受让人必须是当地县域范围内的农民。
广东省梅州市成立政府授权的公司制征信中心，农户把宅基地抵押给该公司，再由该公司向银行进行担保，农户取得贷款。梅州市宅基地抵押试点具有农村金融改革创新综合试验区的特色，意在完善农村金融要素市场，推动广东农村金融市场基础设施的完善。
重庆市政府组建兴农融资担保公司，成立农村“三权”抵押贷款风险补偿专项基金，试点农村宅基地抵押贷款，逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。[4]福建省试点宅基地抵押贷款融资程序，要求抵押人按照农村房屋的市场评估价值或抵押人与抵押权人共同认可的宅基地市场价值，签订抵押合同和借贷合同，共同持有效材料到区政府房产登记机构办理抵押登记手续；在处置抵押物时，法院部门准许予以依法公开拍卖处置，产权部门准予产权转让。[5]
二、宅基地抵押担保融资
运行机制的法律风险
对于中国农民而言农村宅基地抵押融资制度的试点改革，是解决财产资本化的可能性途径，也是新型担保物权的创造性试验。但是，必须正确运用法治思维和法治方式深化该项改革。法治思维在基本思路上与法律思维一致，是指根据法律的思考，因而法治思维是一种规范性思维，带有强烈的规范性和程序性特点。[6]从法律视角观察，正在我国农村进行的农村宅基地抵押融资试点面临的法律风险是显而易见的。
（一）农村宅基地的用益物权的性质
用益物权是为发挥物的使用价值而设定的一项财产权。用益物权是财产权的一种非专属性，其取得方式多基于当事人的法律行为，或为创设取得，或为转移取得，二者均属继受取得，亦有基于法律行为以外的事实而取得，如时效取得、法定地上权的发生等。[7]用益物权大多是以土地为标的的不动产物权，地役权、地上权、用益权是用益物权的最基本形态。我国物权法规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权、地役权，自然资源使用权属于准物权范畴，属于未设定地上权的物权种类。根据物权法定原则，其他种类的用益物权不属于我国物权法调整的对象。农村居民根据土地管理法的规定，取得宅基地使用权，是非法律行为取得的宅基地使用权。宅基地使用权人在地上构建住宅用途的建筑物、为美化住宅而种植树木、造林及其他附属物，皆为法律所鼓励。宅基地使用权人必须遵守物权法规定的用益物权人的权利和义务。
我国宅基地使用权属于特殊的用益物权，主要表现为以下方面：其一是宅基地的取得是无偿或支付少量的费用，不具有市场性质的对价。这是中国土地制度的重要组成部分，具有包含着社会福利及稳定社会秩序的保障功能应有的社会属性；其二是宅基地权利主体具有集体组织成员资格且以自然家庭户为一宅取得的单位，非分户个人不得取得宅基地使用权，非分户个人对宅基地使用权具有家庭共同共有的性质；其三是宅基地使用权无期限限制。用益物权之存续期间，民法上并无限制；其四是宅基地使用权的流转具有特定的法律限制，让与人与受让人需是同一集体组织的成员，且符合取得宅基地使用权的其他主体资格，符合“保障农民集体经济组织成员权利”的政策的基本要求。
（二）农村宅基地使用权抵押担保的法律性质
一物得设定担保物权，须以该物具有市场对价的交换价值。现行宅基地使用权抵押的试行办法是以宅基地上的房屋所有权，以及宅基地使用权作为担保抵押物或反担保抵押物。就房屋显性抵押而使得宅基地使用权隐形抵押的试点作法而言，现行法律并没有禁止抵押宅基地之上的房屋，农民宅基地上的房屋作为抵押物，从所有权权能方面看，是法律允许的。但是，因为房屋与土地具有不可分性，所以《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。”1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条和1995年《城市房地产管理法》第31条、《物权法》第182条明确规定了房地同时抵押。因此，在房屋抵押时，宅基地使用权必须同时抵押。在以抵押物变卖、拍卖等形式实现抵押权时，宅基地使用权必须一并转让。以房屋为抵押物而规避法律禁止的宅基地使用权抵押的作法，面临法律困境。试点市县在办理抵押时不得不严格要求受让人应具有的主体资格，如浙江省天台县《农村住房抵押贷款暂行办法》第20条就规定，折价、拍卖、变卖抵押房屋的受让人必须是符合受让条件的农村居民。
就以宅基地使用权作为担保物或反担保物而言，其明确与现行法律相背离。《物权法》禁止宅基地使用权抵押，其第184条规定，宅基地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《担保法》第37条也规定：“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押。”1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。在实践中出现农村房屋或宅基地使用权作为抵押的，应当认定为无效。成都市将宅基地使用权转为集体建设用地使用权再行抵押的作法，规避了法律禁止的宅基地使用权抵押的行为，但由于集体建设用地使用权的转化，使宅基地上的农民住房的性质也发生了变化，与《土地管理法》第63条规定的“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”的规定相矛盾，也可能会使失去宅基地的农民必须重新申请宅基地。
无论是房屋抵押还是宅基地抵押，都必须在抵押时办理抵押登记，否则抵押权人的权利不受法律保护。房屋所有权、土地使用权的抵押权自登记时设立，未实施登记或登记错误的，抵押合同成立、有效，但抵押行为无效。《物权法》第184条、《担保法》第37条将宅基地使用权明确排除在抵押财产之外。在办理房屋抵押时必须办理宅基地使用权抵押，而法律又禁止宅基地使用权抵押。在法律上观察，这无疑会使抵押登记成为不可能。（三）宅基地使用权抵押权实现的法律困境
宅基地使用权作为抵押物，是抵押权得以实现的保碍。部分试点市县政府作为保证人，在抵押物抵押后，一并承担保证责任。姑且不说政府作为市场贷款的保证人在法律上的疑问性，即使抵押物的转让，在法律上也受到很大限制（实际上成为不可能）。1999年《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。”《房屋登记办法》第87条规定“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定的除外，房屋登记机关应当不予办理。”因此，房屋抵押权实现时的移转登记只能发生于同村村民之间，不得允许城镇居民购买该抵押房屋。这不仅限制了房屋抵押物的市场价值，而且当已有一处住宅的本集体成员，在受让抵押物后只能得到房屋的所有权。
宅基地使用权抵押试点的部分市县人民法院明确表示支持抵押权以变卖、拍卖房屋所有权或土地使用权为其实现方式。但是也有法院判例不支持宅基地使用权抵押物的转让，如福建省泉州市石狮农商行曾发生两笔判例，均为一审时依据泉州市地方规定判银行胜诉，二审中级法院依据国家物权法及担保法的规定，将房屋产权判给银行，宅基地则不允许执行。[8]成都农村产权流转担保公司工作人员认为，“和其他的农村产权相比，宅基地使用权很敏感。一旦农户无法偿债，农村也无法像城市那样有各种的租房体系保证。”[9]成都市在完善农村产权抵押融资风险分担机制方面，成都市和各（区）县政府正按一定比例出资设立农村产权抵押融资风险基金，用于收购抵债资产。由于银行利率过高（2倍于其他种类贷款），农业生产前段金融产品难以覆盖，造成抵押融资业务并不乐观。[10]由于抵押权难以实现，抵押试点工作还需作法律和政策上的变革。
三、宅基地抵押运行机制的合法化路径选择
立法者对农村宅基地的强力保护的意图，是把宅基地使用权视为农民基本生活保障和安身立命之本，但是，现行法律及国家有关农村土地政策，也为试点的合法性留有修正的法律和政策空间。中央政府已推出相关政策（银发〔2010〕198号、银发〔2012〕158号、国办发〔2013〕67号），支持符合条件的银行发行“三农”专项金融债，鼓励银行业金融机构扩大宅基地使用权抵押贷款试点，支持农民工返乡就业创业和大学生“村官”创业富民。为了宅基地抵押融资试点工作取得制度绩效，应关注宅基地使用权抵押试点的合法性途径，“依法、依规全面深化改革，任何突破现行法律的改革都要得到法律授权，这是新时期改革应当遵守的基本原则。”[11]
（一）宅基地使用权抵押制度的分类原则
农村宅基地有四种类型：第一、完全居住型，即农民家庭成员完全在农村就业和居住；第二、不完全居住型，这是指农民家庭的部分成员在城市就业和居住，其他成员（主要是老人、妇女和儿童）仍然留居农村，前者通常在节假日返村；第三、完全不居住型，即农民家庭成员完全在城市就业和居住；第四、租约型，主要是指农村家庭有闲置房屋进行出租。也存在一些中间形态的类型，比如完全不居住型的农民家庭可能在一些时间返乡居住，等等。[12]农村宅基地使用权抵押试点应分别不同的类型，采取不同的抵押模式。对于完全居住和不完全居住型，宅基地使用权作为抵押担保和反担物时，宅基地上之房屋一并担保，附带以农作物收益权作为抵押物。在试点推进中，对于租约型和完全不居住型的房屋所有人，其宅基地使用权与房屋所有权可以直接一并抵押。
试点的抵押登记作法与现行不动产登记法律存在矛盾，不仅影响抵押效力，也为实现抵押权设置了法律障碍。国务院规定，将分散在多个部门的不动产登记职责整合由一个部门承担，由国土资源部负责指导监督全国土地、房屋、草原、林地、海域等不动产统一登记职责，基本做到登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”，县级国有土地资源部门负责具体实施。为了解决抵押登记效力，试点市县的抵押登记制度，应按照县级国土资源部门职责范围进行登记。在抵押时，试点县市可以通过国土部门进行登记。
（二）建立健全融资抵押物处置合法性机制
住房保障功能是宅基地的一种特性，不因宅基地利用形态的改变而改变，只是对不同的农户这种保障作用的强弱不同，因此宅基地住房保障功能的价值始终存在。宅基地作为生产要素的收益是宅基地的潜在价值，农民可以对其进行经营流转获得收益，是宅基地资产价值的体现。农村宅基地的住房保障功能等同于城镇的最低住房保障政策，都是给居民提供一种基本的居住保障权。因此当农民退出宅基地后，应该有能够发挥相当功能的补贴措施来保障农民仍有房可居。[13]在实现抵押权时必须是保障农民的居住权。在我国东南沿海经济发达地区，农村宅基地的“保障性住房”、“农民安身立命之所”的地位不断下降，宅基地的财产价值也将越来越明显。中西部地区，城镇化水平较低。如果农民转让了自己的宅基地，可能也没有能力在城镇购置新房，不能通过转让或出租而获得很好的收益，很可能面临无房可住的困难。农民仍需依靠土地、依靠农业、依靠宅基地来维持正常的生活水平。[14]
融资抵押物在处置前，必须进行价值评估。试点市县对抵押物评估机构是政府部门，应改由社会评估机构进行评估。宅基地要素相对价格变化将长期决定宅基地制度创新的方向。因此，在进行宅基地制度创新时必须考虑宅基地要素相对价格的变化趋势，尽量让宅基地抵押制度创新的路径和方向与宅基地要素相对价格变化的趋势相吻合，避免二者的相互冲突和抵消。宅基地要素相对价格是指宅基地这一生产要素在农民生产生活和农村经济发展中相对于劳动和资本等生产要素的获取价格或难易程度，它实质上反映了宅基地资源的相对稀缺程度。[15]宅基地抵押试点市县都将宅基地抵押给国有金融机构，特别是农村金融机构，无一例抵押给民间金融机构。这使得抵押权主体具有垄断性，抵押人在借贷合同中失去了平等的议价话语权。在“市场成为资源配置过程中起决定性作用”的改革语境中，政府强力推行宅基地抵押金融业务，促进农民资产增长的实验，必须遵循市场规律，否则难以维继。试点市县适宜扩展至国有商业银行和民间商业金融机构，以最大程度实现抵押物价值的市场化。抵押物变卖、拍卖后，农民不得申请宅基地使用权。对于有二处以上宅基地的农民，不影响其居住，但对于只有一处住宅的宅基地的农民，宅基地变卖后，其居住权受到致命影响。一碗泥巴一碗饭，应考量失地农民的居住权，以促进社会弱势群体的农村家庭利益保障和福利增进的正义。另一方面，抵押权人也必须实现抵押权。因此，抵押物变卖、拍卖时，应允许城镇户口的居民购买，并予以所有权和使用权变更登记，实现市场化的运作。买受人的使用期限下文述及。
（三）宅基地使用权抵押权持续的期限
期权权益定价是现代金融理论的重要突破。期权定价被用于不可逆的实物投资决策，特别是不动产投资。农民宅基地的资本化过程是现代农村金融市场化的演进过程，也是农民对土地期权定价的资本化过程。在制度设计上，农民集体经济应有权优先受偿抵押宅基地拍卖所得，受偿部分可成立救济类的基金，作为失地农民安置基金的重要来源，为解决失地农民临时住房问题提供相应的支持。对于宅基地使用权抵押权实现之后应当持续的期限，笔者认为应当设定一个最长期限，而不是使用权的完全无期限的移转。原因主要有：首先，一定区域内的宅基地面积是有限的，如果集体组织外的成员永久地获得了宅基地使用权，那么对于后来需要分得宅基地的集体经济组织的成员是不利的；其次，城镇建设用地有偿取得之后都是有期限限制的，不是无期限的。而且我国现阶段正在一直努力取消城乡二元结构，逐渐消除城乡差异。因此，以实现抵押权方式获得的宅基地使用权也应当有期限的限制。综上所述，笔者认为，此期限可以与城市建设用地使用权的期限相同，为三十年为宜。作者： 朱凌珂，本文来自《中国农村观察》杂志
