余论
（一）我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度方面面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一整套所谓“现代型”的体制，还在于附着于大体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直是不落人后的，但是，抽象的大体制禁不住与之相背离的具体小制度的掣肘和抵消，加之一些配套观念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能够兑现于制度运作的实际，久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效地调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。近年来，我们的司法领域出现的种种问题，例如法院在司法过程中严重的地方保护主义，大面积发生的法院判决执行难的现象，司法机构社会公信度的下降，等等，都与我们在制度建设方面的上述偏差密切相关。
（二）今天，我们自然应当注重如何有效地利用本土资源，注重研究中国的民情，中国人的正义准则，中国人的秩序期待、中国人的生活方式，以便在设计能够公正而有效地调整我们这个社会中各种关系的司法制度时有所依凭〔30〕。不过，我宁愿把注重利用本土资源视为一种学术上研究真实问题的立场和追求。而不是对于“外来资源”的排拒。同时，我对于轻言国外相关制度与观念不符合中国情况的态度颇不以为然。百年来我们用于认真的制度建设的时间毕竟太短，而文化融合却需要非功利心态的努力，需要对于各种知识与不同社会进行不抱偏见的仔细研究，需要更长的时间。WWw.133229.coM夸大关于法律秩序的、知识的“地方性”特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种“地方性的知识”的论断普适化了。最重要的，我们的社会结构毕竟在发生着深刻的变化，我们制度的价值导向已经无可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目标，而是改变那些明显不合理的现实的努力过程，在这个过程中，参照国外的有关观念和制度是必要的。
（三）中国的制度创新面临着若干两难选择。除了上面述及的外来知识与本土资源之间的冲突之外，我们还面临着这样一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素质提高的同时使大众愈发疏离法院；司法管理的非集中化，或司法决策的非集体化可能更符合司法独立的理念，然而也难说不会引发司法制度的整体性失控，或者加剧司法界已经相当严重的地方保护主义；法院专注于司法事务，法官只在法院之内活动，固然可以使法官们远离尘嚣，同时也可能令他们更加远离权力的中心……。但是，我们也要看到，许多司法人员对于某些不合理的、不利于公正司法的现行司法制度和做法已经感到不满，近年来各地法院近乎自发地推出的一些改革措施，诸如“一步到庭制”、“立审分立制”、“错案追究制”、“双向优化组合”、“试岗制”、“法院院长异地任官制”等等，尽管借用了行政机构或者企业管理的某些措施，与司法管理的要求或许不符，但是，这些改革措施毕竟反映了人们，尤其是法院里的人们对于现行管理制度缺陷的不满和变革的愿望，这无疑为更深层次的改革提供了难得的契机。同时，我们也不妨说，更为法学学者提供了发挥作用的一个适当领域。
「注释」
〔1〕在我国的法律文献中，“司法管理”似乎并不是一个经常使用的词汇。根据一位美国学者的界定，司法管理（judicialadministration）主要涉及两个领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼的运行管理。“法院管理包括若干具体的事项，诸如法院的组织和管辖；法官的选任和任期以及法院中所有其他工作人员的聘用、训练和监督；以及例行文秘事务。诉讼的运行管理通常涉及案件处理的进程和花费以及建立法院运作的统一规则以减少案件处理过程中的混乱和不均衡。”见henry r.glick，courts，politics，and justice，mcgraw—hill book company，l983，第48—49页。本文大体上是在这个意义上使用“司法管理”一词，只是把讨论的范围基本限定在法院的组织以及运作方式方面。其他一些问题，诸如法官的选任与任期、案件管理、司法财政以及对于司法界的监督等等，实际上是同样重要的。我在《通过司法实现社会正义-对中国法官现状的一个透视》一文中，对于其中的若干问题进行过较为详细的讨论。该文载夏勇主编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209-284页。
〔2〕清末筹备立宪时期，对于外国情形有所了解的大臣们对这种三类职能浑然不分的状况多有指责，例如，“御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折”，载故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第821—824页。
〔3〕对于近代型法院职权特征的讨论，参看w.ivor jennings，the law and the constitution，5thed.。the university of london press，1952，第241—246页。更为晚近的论述，可参看c.neal tate and torbjorn vallinder（eds.），the global expansion of judicial powers，new york university press，1995.
〔4〕从比较法的角度对于法官立法权及其限制的讨论，见mauro cappelletti，the judicial process in comparative perspective，clarendonpress，oxford，1989.对于我国当前司法解释“不针对具体个案的抽象解释”的分析和批评，参看张志铭《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。
〔5〕不消说，这里所谓终局性解决只是在法律程序意义上说的；纠纷在法律上获得解决并不必然意味着在实际上获得解决。参看m.a.eisenberg，the nature of the common law，har-vard university press，1988，ch.2，note 1（at pp.163—164）；谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第48页。
〔6〕在对抗制模式之下，法官行使职权的消极特征及其制度起因，参看拙文《对抗制与中国法官》，《法学研究》1995年第4期。
〔7〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第162页。
〔8〕《系统地建立人民司法制度》，1950年8月26日《人民日报》社论。
〔9〕1951年6月5日社论：《加强与巩固人民革命的法治》。值得注意的是，这里对于法院不受诉状、供词以及辩论的限制进行判决以及对法院教育功能的强调与苏联等前社会主义国家相关法律的规定如出一辙。《苏俄民事诉讼法》第14条规定，法院在判决案件时，“应采取法律所规定的一切措施，以便全面、充分和客观地查明真实案情和当事人的权利和义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”法院还被授权，“如果对于保护国家机构、企业、集体农庄及其他合作社或社会组织以及公民的权利与合法利益有必要，可以超出原告人所提出的诉讼主张氛围对案件加以审理。”《苏联法院组织法纲要》第3条规定，“法院的全部活动便是教育苏联公民具有爱国主义精神和共产主义理想、严格遵守苏维埃法律、认真保护社会主义财产、服从工作纪律、履行国家和社会所委托的职责、尊重公民的权利、荣誉与价值以及社会主义的社会规范。”转引自茨威格特和克茨《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第557、562页。
〔10〕《长春市两级法院开展春耕生产服务月活动》，1994年5月2日。近年来，以服务于社会主义市场经济建设为名义，各地法院新招叠出，不一而足。下面是我浏览1993年《人民法院报》时随机记下的一些表扬报导的标题：《上饶法院为城市建设清障》（3月5日），《跳出坐等办案小天地，军事法院涉足经济大舞台》（4月16日），《齐齐哈尔市两级法院为经济建设服务重视实质性参与》（4月23日），《周口中院提前介入“沈邱假药案”》（5月14日），《朝阳法院协助征收养路费》（5月1日），《法院与税务机关联手清税》（7月2日），《晋中法院与农行联手收贷2.1亿元》（8月6日）。
〔11〕《竭诚服务，严肃执法》，1994年4月4日《人民法院报》。类似的“先进事迹”在我们的传媒中可以说是俯拾即是，而对此倾向提出质疑的言论却难得一见。
〔12〕法院经费的紧缺已经成为近年来相当突出和普遍的一个问题，贫困地区的情况尤为严重，参见1993年5月7日《人民法院报》报导：《贫困地区基层法院经费短缺严重》。对于这种法院财政体制，一些司法官员提出了批评。一位省法院副院长就曾撰文指出，在这种体制下，法院的运行机制缺乏科学性，不过是“党政部门模式的翻版”：“缺乏依法独立审判的保障机制……党政职能与审判职能相混淆；法官的职业、职务和薪给没有法定保障，财物上没有法定的保证，法院受制于行政机构”，进而又诱发了趋利倾向，“一方面，法院经费困难，常常陷入困境，不搞创收难以为继；另一方面，审判围绕着经济利益运转会影响严肃执法和法院的公正形象。”沈德咏等：《应建立与市场经济相适应的法院体制》，1994年6月6日《人民法院报》。
〔13〕在韦伯意义上，官僚制是现代管理的一个重要特征，它可以创造合理化，它本身也是合理化的一个组成部分。根据科瑟的概括，官僚制是依据合理化原则组织的；职务按照高低次序排列；活动不带私人色彩；任职者受有计划分配的权限和有限的义务所制约；任命根据专门的条件。参看刘易斯·科瑟《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社1990年版，第252-255页。
〔14〕这几方面的情况，拙文（第84页注①揭）均有所揭示和讨论。依据1995年生效的《中华人民共和国法官法》第9条，担任法官必须具有高等院校毕业的背景。但是，我在最近两年的调查过程中发现，在一些法院，这一规定难以执行。作为司法机构的法院都不执行法律，违反法律，不免是一个特别令人不安的情况。但是，法官们列举的原因也并非完全没有道理，有的还很具体，例如法院人员的子女安置等。
〔15〕关于“合法性”与人们的服从之间的关系，参看弗里德曼《法律制度》第5章，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版。
〔16〕《中华人民共和国人民法院组织法》（1979）第10条：“人民法院审判案件，实行合议制。”该条第1款：“人民法院审判第一审案件，由审判员和人民陪审员组成合议庭进行，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”第2款：“人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。”
〔17〕在刑事诉讼方面，依据1996年底之前一直有效的《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条。如果合议庭成员意见分歧，则少数服从多数。“但是少数人的意见应当写入笔录。”然而实际上，合议庭成员有争议的案件总是可以顺理成章地被视为疑难案件，同一法律紧接着的第107条为此提供了现成的解决方法：“凡是重大的或者疑难的案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，由院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”
〔18〕设立审判委员会的做法开始于50年代初。当时审判委员会的构成、职权及其与合议庭之间的关系，参看董必武《在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话》，《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第516—531页；另参看该书第374、390页。
〔19〕一位学者在评论新订刑事诉讼法时，认为“新法典试图对审判委员会和合议庭这两个审判组织之间的关系作出合理的调整”，新规定“可以防止法院院长在开庭前即决定将案件提交审判委员会讨论决定。”见陈瑞华《应当如何设计刑事审判程序》，《中外法学》1996年第3期。
〔20〕修订后的刑事诉讼法似乎有鼓励合议庭独立作出判决的立法意图，但是，据我于1997年6月在湖北省的调查，不少法官仍反映说，凡是合议庭有不同意见的案件，肯定要提交给审判委员会决定，法官们也乐于这样做。对于审判委员会存在的必要性，还包括认为法官素质不高，应当由审判委员会加以制约，以及审判委员会不容易被贿赂等理由。在我的调查中，许多法官认为这一设置不过是为了对现行法官选任制度所存在的明显弊病的补救而已。见一位省高级法院院长的评论，前引拙作（第84页注①揭），第240—241页。此外，美国著名的汉德（l earnedhand）法官曾经不断地批评那种“满席听审”（enbanchearing）的实践，他对于用全院6位法官的宝贵时间审议合议庭判决的做法颇不以为然。同时，他也是联邦司法制度官僚化的一个坚定的抵制者。参看新近出版的汉德传记，gerald gunther，learned hand：man and the judge，harvard university press，1995，第515-517页。
〔21〕1987年8月联合国经济与社会理事会通过的《世界司法独立宣言》（草案）第2条：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决；此乃他们应有之职责。”第3条：“在作出裁决的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何等级组织，以及等级和级别方面的任何差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。”1993年9月14日在科伦坡举行的第五届亚太地区首席大法官会议所通过的《审判独立原则声明》（草案）也作出了类似的规定。
〔22〕例如，1995年6月27日《人民法院报》报导最高人民法院院长任建新接见最高法院援藏干部的通讯，便细致地列出四位法官的行政级别，其中两位副局级审判员，一位正处级助理审判员，一位副处级助理审判员。
〔23〕1995年生效的《中华人民共和国法官法》似乎强化了法官的等级制度。该法将法官分为4个等次（首席大法官、大法官、高级法官和法官）12个级别（第16条）。更有甚者，1994年提交全国人大常委会审议的该法草案还规定了所谓“衔级制度”。后来全国人大法律委员会在对这个草案的审议报告中说，“一些常委委员和地方、部门的同志提出，审判人员不同于军官和人民警察，不宜实行衔级制度。”参看周道鸾主编《学习中华人民共和国法官法资料汇编》，人民法院出版社1995年版，第22页。
〔24〕1996年7月到8月，我曾有幸和我国的一个司法代表团一起考察美国的司法制度。在与美国同行的交流过程中，我国法官（当然包括那些院长副院长们）感到最难以理解的，也许并不是那里法院的权高势重，而是法院院长（首席法官）对于其“下属”的无权无势。他们感到困惑的是，离开了院长或其他上级的领导，法官们岂不是各行其是，整个法院，甚至整个司法体系如何能够避免陷入混乱和普遍的腐败？关于美国联邦法院首席法官的行政职权，参看lawrence baum，american courts：process and policy，houghton mifflin company，1986，第37页及以下。
〔25〕任建新在向全国人大常委会所作的《关于〈中华人民罕和国法官法（草案）>的说明》中指出：“法官的职业特点决定其必须具有较高的素质。”又说：“……对上级法院法官的素质，应有更高的要求。”周道鸾，第92页注③揭，第16、17页。其实，准确地说，应当是不同级别法院的法官素质需要有同等高的要求。了解具体司法运作的人都知道，第一审法官高质量的工作对于整个司法制度的品质维系和公民权利的妥善保护有多么重要的意义。一些西方国家很注意使不同级别法院的法官在选任标准上保持大致上的一致，薪俸上只保持较小差距。这种制度安排使得低层法院的法官对于升迁至更高级别法院的动力不那么强烈，因而，减少了法官希望升迁的心理对司法独立所可能带来的损害，同时能够吸引优秀的人才从事低层法院的司法工作。另外一个可能的作用是降低上诉率-假如制度安排上强调上级法院法官的素质总是高于下级法院法官，为了得到更优质的司法“产品”，当事人当然有理由不断地提起上诉、申诉、审判监督程序等等，从而加大司法制度的成本。
〔26〕我们的古人早就认识了这个道理。《周礼·秋官司寇》：“以五声听狱讼、求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”
〔27〕《中华人民共和国人民检察院组织法》第10条、《中华人民共和国人民法院组织法》第17、30条也作了类似的规定。
〔28〕刘家琛：《诉讼及其价值论》，北京师范大学出版社1993年版，第46—47页。作者系最高人民法院副院长。
〔29〕《中华人民共和国人民法院组织法》（1979）第21、25条。
〔30〕系统的主张以及联系当代中国司法制度某些方面所作的研究，参看苏力《法治及其本土资源》中的一些文章，中国政法大学出版社1996年版；以习惯法为“标本”对于中国传统法律的内在逻辑和支配法律秩序的精神所进行的一项研究，见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。
