内容摘要:我国正在以一种进取性的姿态推进知识产权的司法保护,单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的总体态势也呈现出进取性,但仍然存在着以个人犯罪为基础来规制单位侵犯知识产权犯罪的思维模式、定罪量刑标准不够明确、行政执法与刑事司法衔接机制不畅等缺陷。笔者认为完善单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的对策是:紧扣法定犯罪和故意型单位犯罪的特性,完善刑事立法和司法,并应紧扣国家知识产权战略,健全刑事规制的配套机制。
关键词:单位侵犯知识产权犯罪 刑事规制 法定犯罪 故意型单位犯罪
单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的总体态势
(一)国际上的相关规定
知识产权逐渐成为衡量一个国家综合国力的重要指标。但是,由于知识产权具有无形性和可复制性等基本特征,使得它所对应的财产形态比较抽象,知识产权在客观上更容易被偷窃、仿冒或无偿占有。就世界范围而言,侵犯知识产权犯罪早已成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等,它造成的损失很难用金钱衡量。据美国软件制造商协会估计,在美国,仅被非法使用软件一项,每年就有大约75亿美元的损失。《与贸易有关的知识产权协议》(简称trips)第61条专门规定了侵犯知识产权的刑事处罚:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以使用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处,处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致;……各成员可以规定将刑事程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意地和以商业规模侵权的情况”。www.133229.coM从理论上讲,单位侵犯知识产权的行为无疑与“商业规模”的侵权行为最为相关;从实践中看,大量知识产权犯罪活动实际上都是单位所为,而且与 自然 人侵犯知识产权犯罪相比较,单位犯罪往往还具有涉案金额更大、破坏性更大、隐蔽性更强、反侦查能力更强等特点。我国加入wto签署了trips之后,正式表明我国的知识产权保护面临的是一个知识产权十分发达的国际环境,应承担的国际条约的最低义务范围也随之扩大。这就要求对单位侵犯知识产权犯罪的定罪处刑标准应当比自然人犯罪更明确、更严格。
(二)我国的相关规定
无论是我国1997年实施的新刑法之中对于单位侵犯知识产权犯罪的专条规定(即刑法第220条),还是之后在1998年、2001年和2004年连续出台的三部相关司法解释都未能体现这一要求,因为立法规定之中存在着单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准不明确、不 科学 等问题,而司法解释之中又先后出现了将单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准确定为个人犯罪标准的5倍或3倍等不合理现象。长期以来,知识产权犯罪在我国是一种认知程度较低的犯罪类型,多数人对侵犯知识产权犯罪持冷漠态度,进入刑事程序的案件在整个侵权案件中的比例非常低,对于单位侵犯知识产权犯罪而言,则明显地采取纵容的态度,单位真正被提起刑事诉讼的案件寥寥无几,在这些为数不多的刑事案件之中最终以侵犯知识产权犯罪的具体罪名定罪的比例也不高。单位侵犯知识产权的犯罪行为较少受到或只受到较轻的刑事处罚,是向公众显示 法律 软弱与无能的例证之一,也会成为自然人为自己侵犯知识产权的犯罪行为进行合理化解释的理论根据,不仅会降低社会整体的知识产权保护意识、挫伤自主创新的积极性,还会为市场 经济 树立反面的道德典型、败坏市场经济整体的道德水准,甚至还会从根本上危及建设创新型国家的战略方针。
2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权犯罪解释(二)》)在司法解释中结束了长期以来单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准大大高于自然人犯罪标准的 历史 ,其中第6条明确规定:“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为,按照《知识产权犯罪解释(一)》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚”,即统一了单位与个人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,这可被认为是该解释之中最具突破性和标志性的规定,也符合了刑法第220条的立法原意;另外,长期困扰司法实践的另一个问题相关的是,该解释第4条初步明确了罚金刑的处罚规则和数额标准,这也可以被认为是该司法解释之中的一大进步,有利于遏制实践中存在的对侵犯知识产权犯罪尤其是单位侵犯知识产权犯罪的罚金判决的混乱现象。总而言之,《知识产权犯罪解释(二)》的出台加强了单位侵犯知识产权犯罪的规制力度,符合建设创新型国家的 发展 趋势,表明我国正在以一种进取性的姿态推进知识产权的司法保护从而推进 企业 自主创新水平的提升,单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的总体态势亦呈现出进取性,结束了我国在知识产权司法保护上是选择“强保护”还是“弱保护”的政策不明朗的态势。
单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的主要缺陷
《知识产权犯罪解释(二)》统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的做法仍然沿袭了立法上简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的思维模式。刑法第220条本身在定罪标准和量刑标准的问题上确实规定得比较笼统,这种原则性规定本身就隐含着立法对于司法规制乏力的危险,这也是导致司法解释之中曾经出现将单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准确定为个人犯罪的5倍或3倍等不合理现象的主要原因。但是,对于单位侵犯知识产权犯罪的罪质属性认识不清,对其特殊性欠缺考虑,在单位犯罪与自然人犯罪是否具有可比性尚存疑义的情况下,简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的立法模式本身欠缺科学性才是更为深层的原因。这种简单化的思维模式表明,单位侵犯知识产权犯罪具有何种特殊性、单位犯罪与自然人犯罪在什么问题上具有可比性等基本问题仍然是悬而未决。
正是基于上述原因,《知识产权犯罪解释(二)》虽然明确地统一了单位和自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,但是对于具体如何对犯罪单位判处罚金以及具体如何对犯罪单位中的直接责任者判处刑罚的问题仍然缺乏明确规定。以罚金刑为例,即使在被认为是一大进步的第4条之中,该条虽然对侵犯知识产权犯罪的罚金刑处罚问题作出了规定,但是,其中并没有提到单位犯罪之时的罚金刑处罚问题,能否据此就推断出单位犯罪与个人犯罪都统一适用第4条?这个统一标准是否意味着在犯罪利益一致的情况下,对单位和其中的直接责任者判处的罚金总额与相应自然人犯罪的罚金数额一致?如果能够作出肯定的回答,那么对于单位侵犯知识产权犯罪的,人民法院究竟应当如何综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节?这个综合标准是否意味着既对单位判处罚金又对其中直接责任者也判处罚金?该解释对此语焉不详。试问,以前那些针对单位侵犯知识产权犯罪的罚金判决哪一个不是人民法院“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节”的结果?总之,统一标准没有解决单位侵犯知识产权犯罪的罚金刑问题,综合标准也没有解决这个问题。
单位侵犯知识产权的行政执法与刑事司法衔接机制不畅。加大知识产权的刑事规制力度,关键不仅在于定罪量刑标准的明确性和统一性,而且还在于行政执法与刑事司法衔接机制的协调性。由于知识产权具有私权的属性,侵犯知识产权的行为往往与商标纠纷、专利侵权以及其他民事侵权行为交织在一起,当涉及到罪与非罪的界限时,知识产权行政执法机关与公安机关在案件移交的环节上可能由于单位侵犯知识产权行为的刑事违法性判断标准、计价标准、移送标准等方面的认识不一致而增加移送案件的难度,行政执法机关为了追求执法效率,往往倾向于以罚款等行政处罚措施结案,这就为地方保护主义、部门保护主义留下了可乘之机;另一方面,即使在地方保护主义、部门保护主义不严重的情况下,由于行政机关查办案件能够采取的程序和措施有限而且往往还要经过层层审批,即使在移送之后,侵权人的侵权产品也可能早已转移,不利于有效打击侵权行为。
完善单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的对策
(一)紧扣单位侵犯知识产权犯罪属于法定犯罪的特性完善刑事立法
意大利学者加罗法洛根据行为人有无反道德性将犯罪分为 自然 犯罪和法定犯罪。自然犯罪是指违反一般人所共有的怜悯与诚实的道德情感的行为;而对法定犯罪而言,行为本身并不一定具有反社会性、反道德性,只是由于刑事 法律 的规定其行为才成为犯罪行为。法定犯罪与自然犯罪相比较,其违法结构往往具有多重性,既违反刑事法律,又违反 经济 法律和行政法规,同时也违反了民事法规。刑法理论认为,侵犯知识产权的一般违法行为与犯罪行为没有质的区别,只有量的差异,严重侵犯知识产权的行为只有在刑法具有明文规定的情况下才成为犯罪,因此单位侵犯知识产权犯罪的行为属于法定犯罪当无疑义。在故意犯罪是否需要违法性意识的问题上,自然犯与法定犯的“区别论”着眼于二者在犯罪性质上的不同,主张自然犯在故意上不需要违法性意识,而法定犯则需要违法性意识。从责任主义出发,只有通过肯定单位具有违法性意识这条路径才能肯定单位具有侵犯知识产权犯罪的犯罪能力。根据单位侵犯知识产权犯罪属于法定犯罪的罪质特性,需要对前置法即相关知识产权法律法规予以明确规定。
1979年刑法第127条关于假冒商标罪的规定:“违反商标管理法规,工商 企业 假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑,拘役或者罚金”。由于当时刑法中并没有单位犯罪的制度,因此该条只能属于事实上的单位犯罪的规定,其中明确要求“违反商标管理法规”,可以认为已经直接性地体现了违法性意识的法定化。但是现行刑法中无论是个人还是单位侵犯知识产权犯罪都没有直接性地明确规定以违反相关知识产权保护制度为前提,只是在第214条的销售假冒注册商标的商品罪、第218条的销售侵权复制品罪以及第219条的侵犯商业秘密罪之中有“明知”、“明知或者应知”等间接性的规定,总体上看违法性意识并未成为单位侵犯知识产权罪的主观要件要素之一,缺乏对法定犯罪立法的明确性。侵犯知识产权罪的同类客体是知识产权保护制度,立法上还应当根据单位侵犯知识产权犯罪的具体罪名明确规定其所违反的相关知识产权法律法规,从而实现单位犯罪违法性意识的法定化,这也有利于防止行政执法机关与公安机关在单位侵犯知识产权案件移交的环节上由于刑事违法性判断标准不一致而产生的矛盾。
(二)紧扣单位侵犯知识产权犯罪属于故意型单位犯罪的特性完善刑事司法
根据犯罪人本身所具有的性质将犯罪分为自然人犯罪和单位犯罪是刑法理论上通行的做法。单位侵犯知识产权犯罪属于单位犯罪当无疑义。国外关于法人刑事责任论提出了多种学说:如美国的“替代责任论”和“保证责任原理”,英国的“法人代表的另一个我论”,日本的“无过失责任说”、“过失责任说”、“危惧感说”、“企业组织体责任论”以及南斯拉夫的法人客观责任论。我国学者在对单位犯罪的理论基础进行考察后提出的较有影响的观点有两种:一是在对英国的“法人代表的另一个我论”和日本学者板仓宏的“企业组织体责任论”等理论进行批判的基础上结合系统 科学 的理论成果提出了“人格化社会系统责任论”;二是在考察当今世界各国对法人犯罪研究的一般现状和最新 发展 动态之后,针对我国刑法学界庸俗地将单位犯罪看作是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”而“几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的认定和发生机制中的作用”的研究现状提出了单位犯罪的“组织体责任论”。这两种观点都能较好地解释关于单位犯罪的刑事责任根据,笔者虽然于本文之中无力评述这两种观点的利弊得失,但是这并不妨碍笔者从这两种观点中 总结 出二者都赞同的共同点,即单位犯罪的基本特征起码应当具有组织性和整体性。所谓单位犯罪的组织性,是指不论单位是作为一个“人格化社会系统”还是作为一个“组织体”,都是单位有组织地危害社会的行为;所谓单位犯罪的整体性,是指单位犯罪意志的整体性、行为的整体性和利益的整体性。
从罪刑关系协调性的基本立场出发,由于在单位犯罪之中直接责任者作为个人的人格消失了,个人的意志、利益和行为也都从根本上上融入了单位一体化的利益、意志和行为之中,那么单位侵犯知识产权犯罪与自然人犯相应罪的情节、后果一致的情况下,不仅定罪标准应当一致,而且量刑标准也应当一致;不仅定罪时应当紧扣整体性和组织性这一特点,而且量刑时也应当紧扣这一特点,而不是像现在这样只在定罪之时起作用,而在量刑之时却弃之不用。
以罚金刑为例,对于为了单位整体利益而实施的经济犯罪而言,就应当只由单位承担罚金,而单位中的直接责任者承担自由刑而不承担罚金刑,如是观之,则刑法第220条之中“对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚(即也应当判处罚金—引者注)”的规定就欠缺科学性。但是,笔者并非就主张非要修改或者废除此种规定不可,实际上,如果运用体系性的解释方法,可以结合刑法第52条:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”的规定将直接责任者为单位整体利益而犯罪的情节视为对其不判处罚金刑的刑法根据。至于直接责任者应当承担的自由刑是否应当坚持总额一致原则的问题,仍然应当考虑单位犯罪的组织性和整体性,但是不能机械的理解“整体性”,不要以为在情节后果一致的情形下,若对自然人犯某一侵犯知识产权罪的应当判处5年有期徒刑,那么单位犯该罪的就应当由单位中的直接责任者来分担这5年有期徒刑,这样理解势必会出现参与犯罪的直接责任者越多,犯罪能力和犯罪危害越强,而每个人受到的处罚却越轻的荒唐现象。厘清问题的关键在于应当认识到单位犯罪的整体性以组织性为前提的,在单位犯罪的内部,直接责任者之间实际上存在共同犯罪的特征,其行为的整体性和意志的整体性均是以单位的组织性为前提的,换言之,直接责任者之间的共同意志与共同行为因为从属于单位的组织性进而体现出犯罪单位的行为整体性和意志整体性,因此应当按照共同犯罪的原理对其处以自由刑。
总而言之,根据故意型单位犯罪的特性,基于单位利益的组织性和整体性,只对单位判处罚金,基于单位行为以及单位意志的组织性和整体性,对直接责任者按照共同犯罪的原理处自由刑的做法不仅符合了罪刑法定原则、罪刑均衡原则的根本要求,而且能够统一单位与自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准因而符合了罪刑平等原则的根本要求,从而能够全方位地确保知识产权犯罪的罪刑关系的协调性。
(三)紧扣国家知识产权战略健全单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的配套机制
我国知识产权的行政执法主要由版权局、知识产权局、工商行政管理部门、质量技术监督部门等多个行政部门分别实施,在实践中容易造成多头管理的混乱现象,并进一步导致知识产权行政执法与刑事司法的衔接机制不畅、以罚代刑现象严重。自2000年公安部与国家工商总局、知识产权局等相关部门共同下发通知,建立起联系会议制度后,各地在衔接机制的建设上做了许多有益的探索,但是整体效果仍然不佳。此外,由于知识产权侵权案件往往具有跨地域、跨行业作案的特点,权利人的举报可能并不能引起当地公安司法机关的重视,尤其是涉及到单位侵犯知识产权犯罪时,地方保护主义和部门保护主义仍然是一个难以破解的难题。
2008年6月,我国颁发了《国家知识产权战略纲要》,其中明确指出,必须把知识产权战略作为国家重要战略,切实加强知识产权工作。其中第13条和第45条还发出了两个重要信号,一是我国将修订惩处侵犯知识产权行为的 法律 法规,加大司法惩处力度,提高权利人自我维权的意识和能力,降低维权成本,提高侵权代价,有效遏制侵权行为。二是我国将研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。在知识产权战略已经上升为国家战略的背景下,当务之急应当是统一行政执法机关和司法机关的认识, 总结 经验,并充分调动权利人尤其是被侵权单位的积极性,进一步健全单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的配套机制。
首先,赋予权利人的程序选择权,充分发挥权利人的积极性。国外大多数国家的立法对知识产权犯罪案件都规定有自诉为主公诉为辅的原则。在相关司法解释降低了刑事追诉的门槛并统一了单位与个人犯罪的定罪量刑标准之后,如果能够建立起一般知识产权犯罪案件的刑事自诉制度,由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼,则意味着维权成本降低、权利人更容易请求公安司法机关追究侵权人的刑事责任或者至少意味着权利人可以将此作为追究侵权人责任保护自身合法利益的砝码,从而更加充分地调动最主要的市场主体即 企业 开展知识产权创新的积极性。
其次,充分发挥联合专案经营模式的优势,清理单位侵犯知识产权犯罪的数额标准。2001年4月《 经济 犯罪案件追诉标准》颁布后,2001年7月,国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》也随之出台。根据该移送规定,在实践中存在三种模式:联合专案经营、现场移交和事后移交,从执法绩效来看,三者的效果是依次递减的,联合专案经营效果最佳、事后移交问题较多。今后努力的方向应当是结合知识产权犯罪的相关司法解释,进一步清理单位侵犯知识产权犯罪的数额标准,明确单位侵犯知识产权刑事案件的移送标准,在联合专案经营模式上形成长效机制,为将来我国建立专门知识产权法庭积累制度经验。
参考 文献 :
1.马一德.
