兼评《建筑物区分所有权司法解释》第10条、第11条
关键词: 住宅商用/居住利益/利害关系业主/同意/审批登记
内容提要: 住宅商用现象与我国 经济 发展 的状况具有密切联系，在维护广大业主居住利益的前提下，应当赋予部分业主利用住宅从事经营性活动的自由。准确界定和判断利害关系业主的范围，并通过合理方式征得利害关系业主的同意是减少和预防争议的有效手段。对住宅商用审批的核心内容在于是否征得利害关系业主的同意，而不在于城市规划和土地管理，后者备案即可。如果住宅商用未经利害关系业主全部或部分同意，利害关系业主可通过物权请求权、损害赔偿请求权获得救济。
一、问题的提出
住宅商用，指在建筑物区分所有权中，业主利用住宅从事经营性活动。在建筑物区分所有权中，业主的专有权以建筑物中具有构造上及使用上独立性的部分为客体，[1]本质上仍属于所有权，权利人可以行使完全的占有、使用、收益和处分权。业主既可以用于住宅，也可用于经营性活动。[2]然而，部分业主利用住宅从事经营性活动可能对其他业主的居住利益带来不利影响。住宅能否商用因此在实践中也引发了不少纷争，甚至对簿公堂。[3]《物权法》首次从民事基本法的高度对此作了规定，该法第77条规定：“业主不得违反 法律 、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”为了配合《物权法》的实施，最高人民法院日前制定了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）。wWw.133229.cOm该司法解释有两个条文涉及住宅商用问题，《建筑物区分所有权司法解释》第10条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。” 《建筑物区分所有权司法解释》第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”与《物权法》第77条相比，这两条规定更为具体，具有更强的可操作性，尤其是进一步明确了“有利害关系的业主”的范围和证明方式，明文规定了“有利害关系的业主”的物权请求权和损害赔偿请求权。但是，前述规定仍然存在一些问题，有待从解释论的视角作进一步探讨。例如，“利害关系业主”如何认定，采用主观判断方式抑或客观判断标准？是否不用考虑各种商用活动的具体情况，将所有“本栋建筑物内的其他业主”都应当认定为“有利害关系的业主”？业主从事的经营性活动是否有范围限制？住宅商用中的当事人有哪些，通过何种途径征得利害关系业主的同意？何为“同意”？住宅房屋改为经营性房屋后的法律效果如何？凡此等等。本文拟结合住宅商用法律制度中的利益衡量，从解释论的视角对《物权法》中住宅商用法律制度进行解读，并对《建筑物区分所有权司法解释》相关条文作评述。
二、我国住宅商用的 历史 考察和利益权衡
（一）我国住宅商用现象的历史考察
我国区分所有建筑物的规模化和法制化时间较短。改革开放之初，经济尚不够发达，不断增大的居住需求与有限住宅供给之间的矛盾突出，利用住宅从事经营性活动的前提条件尚不具备。但随着区分所有建筑物的大量建成，其很大程度上解决了不断膨胀的城市人口居住问题。与此同时，建筑内居住人口的消费需求也不断扩大并凸现出来，这些都为住宅商用的产生提供了基础。此外，改革开放以来，国家鼓励和促进各类 企业 ，尤其是中小企业的发展。中小企业的设立因此获得极大便利。就企业设立登记而言，只要设立申请人能够提供明确的工作场所，而一般不问其系住宅或商用楼，就符合各类企业法律的“工作地点”要求，企业便能获批设立。此后，“政府就允许营业，至于营业所使用的房屋的性质、用途，一概不予考虑。”[4]为了降低经营成本，除了在住宅新设满足居民消费需求的企业外，一些通常设立在商用办公楼的企业也开始进驻住宅楼。
不可否认，利用住宅从事经营性活动具有诸多优点，概括如下：[5]有利于提高住宅用房的利用效率、有利于降低企业的设立和经营成本、[6]有利于增加就业机会、有利于适宜it科技等新兴行业对办公环境的需要、有利于城市的多样化建设，并为其他业主带来生活便利等等。[7]随着城市住宅人口的集中发展，居民的需求也逐渐集中，刺激了相应经营性活动的开展。而市场商品和服务的提供，也反过来为业主提供了便利，丰富了城市的市场结构。目前，住宅商用逐渐成为我国社会生活中的普遍现象。[8]仅在2006年前三个月内，北京市朝阳区注册的公司有90%以上的办公地点在居民楼。[9]
然而，随着经济进一步发展，人们生活水平不断提高，广大业主要求的“不再是简单的‘有房可居’，而越来越注重良好的居住环境，有些经济比较发达的城市还提出了建设宜居城市的目标”。[10]在此的背景下，住宅商用的弊端也不断凸现，概括起来，大致有如下几类，[11]一是造成环境污染，包括嗅觉污染、听觉污染和视觉污染（如招贴广告）；二是带来安全隐患，可能增加非业主进出小区的数量和频率，给小区带来人身、财产和消防安全隐患；三是致使配套资源紧张，经营性活动的参与者可能占用小区配套资源，引起停车位挤占、电梯拥挤等问题；四是加速建筑物的消耗，[12]如改造房屋结构、建筑物使用频率和强度的增加都可能引发该问题，甚至影响到建筑物的安全；五是违背土地用途管理制度，甚至变相减少了国家土地出让费用；六是影响城市既定的建设规划。正是由于这些负面影响，住宅商用现象的合理性颇受争议，尤其是遭到利害关系业主的强烈反对，甚至引发过激烈的冲突。在我国物权立法过程中，“住宅商用”就受到了许多业主和全国人大常委委员的质疑甚至反对。[13]
（二）住宅商用的利益权衡
在住宅商用现象中，各种利益纵横交错，归根结底是广大业主的居住利益与部分业主的经济利益之间的博弈。一方面是维护广大业主对居住利益的需要，另一方面是部分业主对住宅商用的经济利益诉求。问题在于，二者之间是一种什么逻辑关系，我们应当如何看待这种矛盾并作出何种选择？笔者认为，在意思自治的法制背景下，二者不是“非此即彼”的截然对立关系，我们可以根据一定的制度设计在二者之间寻求一个平衡。笔者试对此提出如下思路：
第一，允许住宅商用具有合理性。一方面，促进物的利用，发挥物的价值是 现代 物权法的基本理念。我国《物权法》的精神之一就在于“鼓励亿万人民爱护财产、创造财富，促进社会财富的迅速增长”。[14]住宅商用制度同时有利于住宅房屋和所占用土地财产价值的发挥，不宜被简单禁止。另一方面，我国当前的经济发展状况也决定应当允许住宅商用。住宅商用的发展历史表明，它是我国市场经济发展过程中特定的现象，是市场调节的必然产物。其主要受三重因素的刺激和引导：一是市场经济条件下伴随着城市人口膨胀而产生的新兴市场需求；二是住宅所体现的低廉的经营成本；三是我国鼓励和促进发展中小企业的发展战略。前两项因素主要是客观的市场现象，具有较强的稳定性。第三项因素将在我国今后相当长一段时间内长期存在。[15]这三重因素和住宅商用的其他优点都决定了，住宅商用是我国未来经济发展过程中长期存在的一个现象。在比较法上，也有国家对住宅商用采取了这种态度。例如，在美国，只要住宅商用没有改变整个区分所有建筑物的住宅特性，也没有影响到其他业主的居住安全，其应当被允许。[16]
第二，住宅商用并非绝对自由，其应当受到一定的限制。一方面，对于具有物理上紧密联系的财产权人来说，利用自己财产应当遵从一定的限度，这种限度具体表现为“按照通常方式利用财产”。权利人超出通常的利用方式，应以不对相邻权利人造成妨害为限。这也是大陆法系和英美法系普遍遵循的原则。[17]建筑物区分所有权人也应当按照通常的方式利用其财产，住宅也就是用于居住，如果用于从事经营性活动，则以不损害其他业主的居住利益为限。另一方面，各个业主对专有部分的所有权不同于普通所有权，其在作为一项私权利的同时，还具有较强的团体性。纵览法国、德国、日本等国家的建筑物区分所有权法，强调建筑物区分所有人之间的团体性已成为现代物权法的发展趋势。[18]区分所有的住宅性建筑物在物理构造上具有较强的特殊性，各区分所有人之间的物理距离小，相互之间受影响的可能性大。各区分所有权人的专有部分犹如火柴盒一样，紧密地堆砌在同一建筑物上，因此各区分所有人对整栋区分所有建筑物具有共同利益关系。[19]正是这种团体性和共同利益，使对住宅的使用权利予以限制获得了正当性依据。[20]业主行使该权利以不影响小区共同利益或者部分其它业主的利益为限。而住宅商用很可能损害共同利益和其他部分业主的利益。有鉴于此，在比较法上，不少国家法律对住宅商用采取了严格限制或者禁止态度。法国《住宅分层所有权法》（1965年）第8条规定，业主要遵守管理规约中关于建筑用途的规定，如果管理规约明确规定，某建筑是一个高档住宅，则业主不能在其住宅内从事经营性活动，但是，原则上自由职业者除外（例如律师、公证人），除非自由职业者的工作同样也会给其他业主带来不便。[21]日本国土 交通 部在近几年制定的《单栋型住宅标准管理规约》第12条和《团地型住宅标准管理规约》第12条中都规定专有部分只能作为住宅使用，不能用作其他用途。在美国，住宅商用也曾被严格禁止，只有在位于 工业 园区或者商业区内的情况下，业主才能通过一定程序将住宅用于从事经营性活动。[22]
第三，对住宅商用的限制应当以其他业主正常居住利益的维护为归依。“住宅”，顾名思义，是指专门用于居住的房屋，[23]其核心功能在于满足 自然 人的居住需要。与工作和生产场所等非住宅性物理空间相比，住宅通常需要符合如下要求：一是空间的独立性，即要保持私人的生活、起居等行为处于一定的私密状态。二是环境的安宁性。这是正常生活和休息的必然要求。三是使用的便利性。例如，楼层内的电梯良好运行、小区公用运动设施的自由使用等等。四是建筑的牢固性。业主在购买住宅用房屋时，对未来生活居住有一定的预期，并且这些预期是业主共同体所享有和维护的利益，毫无疑问是需要首先考虑和保护的。因此，允许住宅商用应当以广大业主预期利益的维护为前提，即便专有权人行使的是专有部分所有权权能范围内的内容，若违反了共同利益或者其它部分业主的利益，也不能被允许。[24]
第四，居住利益的克减应当经过权利人的同意。私权神圣，非因公共利益或者经权利人同意，任何个人或者组织不能要求克减他人权利。既然居住利益优先于住宅商用体现的经济利益，那么，拟住宅商用的业主只有征得相关业主的同意，其对其他业主居住利益的克减才能获得正当性。当然，这种同意通常需要相关当事人之间作出一定的利益安排，例如损害的补偿、费用的分担等等。
（三）我国物权立法的选择
《物权法》第77条一方面要求业主“不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房”，对改变住宅用途进行了限制。《建筑物区分所有权司法解释》第10条进一步确认了“有利害关系的业主”的救济手段，对于保护业主的居住利益具有积极意义。另一方面，《物权法》又赋予了业主利用住宅从事经营性活动的机会，满足了部分业主的利益需求，即在不违反法律、法规和管理规约的前提下，只要征得利害关系业主同意，就可以改住宅为商用。此外，《建筑物区分所有权司法解释》第11条还对利害关系业主的范围作了限定，增强了准确判断利害关系人的可操作性，减轻了拟从事经营性活动业主的负担。总之，笔者认为，我国《物权法》和《建筑物区分所有权司法解释》在对住宅商用的基本立场上反映了我国的国情，整体上是值得肯定的。
三、住宅商用的实现及其弊端的克服
住宅商用实践性极强，涉及到复杂的参与主体、利害关系和操作程序。法谚有云：预防重于救济。[25]如果相关当事人能够对各种法律关系作出准确的分析和判断，并遵循一定的程序，则可以有效克服住宅商用的各种弊端，并减少或者防患纠纷，构建和谐社区关系。下文拟对住宅商用实现过程中的若干问题展开探讨，并试对住宅商用可能引发的问题提出克服方法。
（一）经营性活动的范围
从实践来看，利用住宅从事经营性活动的范围比较广泛。以北京市2006年前三月份利用住宅设立的企业为例，从行业分布来看，包含了生产加工、商务办公、商业经营、休闲娱乐和 教育 培训等五大类别，具体形式包括服装厂、咨询公司、律师事务所、小超市、美容美发店、ktv、儿童乐园、补习班等等。[26]问题在于，利用住宅从事的经营性活动是否有范围限制？全国人大法工委民法室认为，业主只有确实因生活需要（如因为下岗无收入来源、生活困难）才能将住宅用房改为经营性用房，理由在于：住宅商用不但影响了居住利益，而且导致国家税费的大量流失。[27]笔者认为，这种观点值得商榷，原因在于：第一，业主从事经营性活动的“动机”与“其他业主居住利益是否受到影响”之间没有必然的联系，与后者有联系的是活动的性质、影响的范围等因素。如果这些活动可能对部分业主产生不利影响，应当通过“利害关系业主的同意”来防患，而不是限制从事经营活动的动机。第二，住宅商用是市场需求、成本优势和经济政策综合影响的结果，在鼓励发展中小企业的背景下，如果住宅商用已经取得了利害关系业主的同意，反因非“生活困难需要”而不能开展，则过于牵强。尤其是在小区开设理发店等服务性小企业，非但没有损害，反而满足了小区广大业主的生活需求。第三，关于“导致国家税费的大量流失的问题”，笔者认为是因噎废食。任何经营性活动的开展都需要办理工商登记、税务登记并缴纳税费。与其它企业相比，除了土地出让费用方面有较大差别之外，很难找出税费上的差异。
笔者以为，只要不违反法律、法规和管理规约的强行性规定，业主在征得利害关系业主同意后，就可以利用住宅从事经营性活动。关于强行性规定，主要包括如下两类：一类是法律法规关于部分企业工作场所的强制性规定或者禁止性规定。例如，《民用爆炸物品管理条例》第4条规定：“生产、储存爆炸物品的工厂、仓库，应当建在远离城市的独立地段，禁止设立在城市市区和其它居民聚居的地方及风景名胜区。”《互联网上网服务营业场所管理条例》第9条规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”《娱乐场所管理条例》第7条：“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、 医院 、机关周围……”根据这些规定，下列经营性活动不得以住宅为工作场所，一是具有高度危险的生产和销售行业，例如炸药、鞭炮等爆炸物资的生产和销售行业。二是可能造成巨大污染的经营性活动，包括听觉污染、嗅觉污染和视觉污染等。例如，ktv等娱乐活动通常释放出大量的噪音，严重影响业主的生活和休息。三是严重违反作息 规律 的经营性活动。如果经营性活动经常夜间作业，也不应被允许。对营业场所有特殊要求的经营性活动，除了应当经过工商行政管理部门审查之外，还应当通过环保部门、卫生部门的审查。
另一类是管理规约的强行性规定。实践中，有的高档住宅小区管理规约明确禁止从事任何经营性活动；有的管理规约明确约定了可以从事经营的种类和范围；有的管理规约具体列举了业主不得从事的经营性活动。这些强行性规定，对全体业主具有约束力，任何业主不得违反，除非修改管理规约。实践中，经营性活动是否符合法律法规或者管理规约，也应当由工商行政管理部门在工商登记时予以审查，并决定是否办理工商登记。
（二）“利害关系业主”的具体判断
《建筑物区分所有权司法解释》第11条对“利害关系业主”作了界定。根据该规定，“本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。该规定设置了三项“利害关系业主”的判断规则：第一，利害关系业主的利益为“房屋价值”和“生活质量”；第二，利害关系的损害形式包括“已经受到不利影响”和“可能受到不利影响”，前者是对既有损害的救济手段，后者是对未来损害的预防措施；第三，利害关系的证明采用“法律推定”+“利害关系业主自己举证证明”的区分模式。
应当说，这一界定较为全面的概括了利害关系业主的特征，但仍有如下问题值得讨论：
第一，“房屋价值”和“生活质量”应当如何理解？“房屋价值”和“生活质量”这两概念十分抽象，其可以作为判断利害关系业主的利益的指导性标准，但可操作性不强。笔者认为，房屋价值是生活质量的抽象 总结 ，生活质量是房屋价值的具体反映，因为，住宅的根本价值在于生活居住，生活质量受到不利影响，必然导致房屋价值的降低。因此，关于房屋价值是否受损，必须借助生活质量是否受损来判断。如前文所述，住宅的物理空间需要具备空间独立性、环境安宁性、使用便利性和建筑的牢固性四大要素，任何一项要素的降低或丧失都将构成对“生活质量”的不利影响，从而使相关业主成为“利害关系业主”。
第二，本栋建筑物内的其他业主，是否都应当认定为“有利害关系的业主”？为了简化“有利害关系的业主”的判断方法，节省判断和证明成本，《建筑物区分所有权司法解释》第11条采用了事实推定技术，即推定“本栋建筑物内的其他业主都是‘有利害关系的业主’”。通常来说，本栋建筑物内的业主具有较为紧密的联系，需要利用电梯、过道和走廊等公用设施，个别业主的经营性活动易于给本栋其他业主的生活质量带来不利影响。因此，此种推定技术的运用具有合理性。但笔者认为，这种推定并不是绝对推定，而应当是可以反驳的推定，因为，经营性活动种类繁多、形式各异，并非所有经营性活动一定会给本栋其他业主带来不利影响。例如，某人利用住宅设立小型软件公司，仅自己从事软件开发和销售活动，主要通过 网络 、电话与客户联系，则不能认为其他业主的生活质量受到不利影响。因此，如果业主能够证明其经营活动不会给本栋建筑物内其他业主的生活质量造成不利影响，则可以推翻第11条的推定，其他业主不得主张自己为“有利害关系的业主”。
注释:
[1]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），台北1992年自版，第197页。
[2]参见王利明：《物权法研究（修订版）》（上册），
