《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》总体目标之一是着力培育国际化和法制化的营商环境。一个地方的营商环境如何，司法保障机制完善程度是一个很重要的衡量指标。然而，上海自贸区目前的司法机制存在诸多方面与自贸区建设不相符，亟须构建一套与上海自贸区国际化、法治化营商环境建设同步的司法保障机制，给自贸区的建设与发展提供一个良好的司法环境。本文从上海自贸区营商环境的特殊性出发，分析自贸区目前司法机制存在的不足，并在基础上针对如何构建和完善上海自贸区营商环境建设下的司法保障机制提出了一些自己的看法。
目前国际经济环境呈现出一种贸易规则谈判由过去的仅限于贸易领域转向投资领域的新形势。上海自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域，其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境，以应对国际经济环境的新变化。一个地方的营商环境如何，司法保障机制完善程度是一个很重要的衡量指标。以国际化、法治化为取向的营商环境，需要全面的法律保障，尤其迫切需要一套与上海自贸区建设同步的司法保障机制。第二届自由贸易法治论坛暨中国(上海)自贸试验区立法与司法研讨会上的法律界人士一致强调，上海自由贸易试验区必须建立与自贸区建设同步的司法保障机制，给自贸区的发展提供一个良好的司法环境。
一、上海自贸区营商环境的特殊性
根据《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，总体目标之一是“着力培育国际化和法制化的营商环境，建设具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”。龚柏华教授也指出，上海自贸区建设要在以下几个方面按国际化和法治化要求完善营商环境，即建设投资便利化、贸易便利化、金融市场化、行政法治化的营商环境。投资便利化要求对外商投资试行准入前国民待遇，研究制定试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单：贸易便利化要求采取措施推动贸易转型升级和提升国际航运服务能级：金融市场化要求上海自贸区金融市场的探索主要集中在四大问题上，即资本项下可兑换，利率市场化，跨境贸易人民币结算，外汇管理的创新：行政法治化要求深化行政管理体制改革，加快转变政职能，改革创新政府管理方式。
可以看出，上海自贸区以国际化、法治化为取向的营商环境具有自身特殊性，尤其，“法治”是新一轮改革开放的关键词。涉自贸区案件的当事人可能对中国法律法规、司法体系不了解，缺乏对我国司法系统的信任，这样他们可能就不会优先选择通过司法途径解决纠纷，也会在一定程度上削弱他们来中国进行贸易和投资的积极性，从而损害自贸区的发展。因此，自贸区的营商环境的建设迫切需要一套与上海自贸区建设同步的司法保障机制。
二、现有司法机制与自贸区建设不同步
国际化、法治化的营商环境呼唤着一套与自贸区建设同步的司法保障机制。但是，目前的诉讼机制有很多方面与自贸区的建设不符，无法为自贸区的持续健康发展提供有力的服务与支持。具体来说：
(一)司法系统的不同步
就司法机构来看，上海自贸区的人民法院队伍还跟不上自贸区的建设与发展，特别是与国际化、法治化的营商环境建设还不能做到完全相适应，有些方面还有很大差距。
首先，法官的专业素质与能力与自贸区建设不同步。涉自贸区案件集涉外性、专业性与复杂性于一身，这就需要法官具有丰富的专业性知识。比如说，法官在审理有关知识产权案例时，需要对有关知识产权的知识与法律法规有较为全面的理解，否则怎么可能审理处理好专业性、复杂性强的知识产权案例。上海自贸区内的法官知识层次和结构老化，专业素质不高，能力不强，难以适应上海自贸区国际化、法治化的营商环境建设。
其次，国际化、法治化的营商环境建设涉及投资、贸易、金融等多反面的改革与创新，涉自贸区案件关系到的利益动辄几万、几十万乃至几百万甚至几千万，法官在审理这些利益巨大的纠纷时可能会经受不住诱惑而导致违法违纪现象，这会直接影响上海自贸区的持续健康发展。
第三，在程序方面，法官职权主义在不同程度给公正审判造成了消极影响。法官的控制职权往往使法官职权的行使带有很大的随意性，违反法定程序和权限行使审判权，滥用自由裁量权等势必滋生腐败，影响办案质量与效率，致使外国商企对我国司法系统的公信力缺乏信任，恶化自贸区的经济环境。
(二)纠纷解决机制的不同步
就纠纷解决机制来看，没有形成自贸区多元化纠纷解决机制及衔接机制。单一的纠纷解决方式无法适应国际化、法治化的营商环境建设。尤其是司法对仲裁的监督过于严格。
对于国内仲裁，司法不仅可以监督仲裁程序问题，还可以对仲裁某些实体内容进行审查，几乎涵盖了仲裁的全部过程。这样就会使仲裁程序从属于诉讼程序，不利于维护仲裁的一裁终局。
对于国内与涉外仲裁，司法可以介入到仲裁协议的有效性认定，这无疑给当事人故意拖延或破坏仲裁程序的运作提供机会，增加仲裁管辖的难度。我国《仲裁法》的规定，使许多双方当事人均有将纠纷提交仲裁意愿的仲裁协议因非关键性内容的欠缺而无效，既缩小了我国仲裁机构受理案件的范围，严重阻碍了我国仲裁事业的迅速发展，又违背了双方当事人申请仲裁的意愿。比如说，我国不承认临时仲裁的做法，与《纽约公约》以及我国与一些国家签订的双边司法协助相矛盾。这种苛刻的硬性规定已形成了对我国国际化发展的障碍，使一批涉外案件不能被我国涉外仲裁机构受理，在国内、国际上都产生了一系列的不良效应和后果。尤其不利于上海自贸区建设国际化、法治化的营商环境。
三、上海自贸区营商环境建设下的司法保障机制
在司法机构方面，设立涉自贸区案件专门法庭。2013年11月5日，上海浦东新区法院自由贸易区法庭挂牌成立。自贸区法庭将集中受理、审理依法应当由浦东法院管辖的与自贸区相关联的商事(含金融)、知识产权和房地产案件，并根据自贸区建设和运行的实际，对受案范围作必要调整。学习和借鉴北京奥运会法庭和上海世博会法庭的经验，探索出与上海自贸区建设同步，更好服务于自贸区发展的一些具体措施。比如说，由于涉自贸区案件集涉外性、专业性与复杂性于一身，因此案件的审理对法官提出了较高要求，审理涉自贸区案件的法官要具有丰富的审判经验，具备较强的审判能力。
另外，我们要充分发挥检察机关在自贸区营商环境建设中的职能作用。2013年11月5日，上海市检察院派驻中国(上海)自由贸易试验区检察室正式成立，将不仅办理自贸试验区内的刑事案件，查处自贸试验区内的职务犯罪，还将参与自贸试验区有关法律调整制定并提供相关检察意见。检察机关在上海自贸区国际化、法治化营商环境建设的大背景下，要探索出一个自贸区特色的模式全面提高和发挥自身的法律监督职能，为自贸区的持续健康发展提供有力的司法服务与支持。在上海自贸区营商环境建设过程中，涉自贸区案件将不断增多，新类型的案件将不断出现，但是，自贸区目前的法院队伍建设还不是很完善，存在诸多的不足与局限，会导致一些违法办案和司法不公的现象，比如有些案件该受理不受理，判决有失公正等。这些对行使司法监督职能的检察机关提出了很高的要求。只有一个公平公正、透明有效的司法监督体系，才会建立和增强外国企业对我们的信任与支持，国际化、法治化的营商环境自然就会逐渐成熟起来。另外，工程建设项目中的贪污贿赂、渎职等职务犯罪以及重大涉外案件中的经济犯罪等等，也需要检察机关做好打击和预防工作。
在法院队伍建设方面，对于法官的问题，我们可以设立相应的考核选拔制度，确保涉自贸区案件审判质量与效率。其中最重要的是要解决自贸区法官的业务素质与能力。为此，加强法官培训是提高法官业务素质与能力的主要途径。自贸区的建设与发展的过程中，涉自贸区案件的处理会适用大量的国际条约与国际惯例以及外国法律，这就需要法官具有很强的专业能力，精通这方面的法律法规。根据《法官法》第24条的规定：“对法官应当有计划地进行理论培训”，提高法官的业务素质与能力，首先要做的就是对法官进行涉自贸区法律知识培训，努力造就一支与上海自贸区营商环境建设要求相适应的复合型审判人才队伍。
此外，我们还可以完善人民陪审员制度。一方面，在审理案件的过程中适用人民陪审员，可以对法官形成有效的监督，给法官审判权的行使，依法做出判决提供保障，以促进纠纷的有效快速解决，维护司法公正。另一方面，人民陪审员多来自普通民众，使案件的审理富有一定的亲和力，增强当事人对审判的信任度，更自觉地主动地去执行法院的判决。当然，我们还需要为人民陪审员充分发挥其作用制定一定的保障措施，避免法官对人民陪审员的排斥：对人民陪审员进行一定的诉讼程序培训，比如在庭审前告知其审理案件的流程，避免出现“陪而不审”现象的出现。
在纠纷解决方面，构建自贸区多元化纠纷解决机制，建立科学的多元化纠纷解决方式的衔接机制。涉自贸区案件带有明显的涉外性、国际性、专业性以及主体的多样性、复杂性。对此，上海自由贸易区的纠纷解决需要完善有效的多元化纠纷解决机制的大力支持。上海市知识产权局局长吕国强在2013年11月21日举行的第七届中国上海专利周上表示：“除了司法和行政以外，希望能够有一个多元化的知识产权纠纷解决机制，这个机制包含仲裁、调解。”“今后，还设想在自贸区里有更多的第三方独立机构设点，如协会、调解组织等，这些都是未来解决知识产权纠纷的新路径，称之为多元化的知识产权纠纷解决机制。”所以，我们可以在充分发挥现有的诉讼解决纠纷制度的前提下，积极主动推动仲裁、调解等ADR解决涉自贸区案件的开展，理顺诉讼与非诉讼纠纷解决方式的关系，建立科学的多元化纠纷解决方式的衔接机制。
值得注意的是，我们要加强司法对仲裁的支持。我们需要与国际接轨，基于我国仲裁制度的现状，采纳国际社会通行做法，逐步地减少司法对仲裁的监督范围，加强司法对仲裁的支持。另外，我国仲裁法没有必要将仲裁机构的约定作为当事人仲裁协议是否有效的一项要件。在解释仲裁协议有效问题上，包括临时仲裁协议是否具有可执行性问题上，应有必要的弹性和余地，使那些虽未约定仲裁机构，但可以执行的仲裁协议得到执行。这样做，有利于在尊重双方当事人意愿的基础上解决有关争议，有利于促进和支持仲裁的发展，创造更良好的法制和投资环境，同时也较符合国际上的通行做法，有利于准确合理地适用有关国际公约或协定，增进经济交往。
除上述措施之外，我们还可以创新自贸区的诉讼程序，比如构建小额争议解决机构。在仲裁方面，我们可以仿效美国的做法，将一定数额以下的商业纠纷纳入“强制仲裁程序”，即将仲裁作为必经的诉前程序，同时还可以借鉴英国设置裁判所的经验，将一些专业性、技术性较强的商业纠纷进入仲裁程序，通过仲裁加以解决。这也是促进诉讼与仲裁相互衔接的有效路径。在调解方面，我们也可以借鉴德国的做法，通过立法将一些争议标的较小的经济案件等纳入“强制调解程序”的范围，即这类案件必须经过调解程序处理后，才能进入诉讼程序，同时，法律还应强化调解协议的法律效力，进一步提高调解协议的履行率，增强调解协议的公信力。
四、结语
在目前国际经济环境呈现出一种贸易规则谈判由过去的仅限于贸易领域转向投资领域的新形势下，上海自贸区建设最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境，以应对国际经济环境的新变化。一个地方的营商环境如何，司法保障机制完善程度是一个很重要的衡量指标。而上海自贸区目前的司法保障机制在司法系统与纠纷解决等方面存在诸多与自贸区建设不相符的地方。我们要做的就是深刻分析现有的司法保障机制的不足与局限，在此基础上进行审判机关、检察机关、法院队伍建设以及纠纷解决机制的改造与创新，构建起与上海自贸区国际化、法治化营商环境建设相符的司法保障机制。
作者：王传江 来源：商情 2015年45期
