与传统刑事司法相比，恢复性司法在保护受害人权益、预防犯罪、满足公众参与、提高成效等方面具有很大优势，我们应该积极研究如何构建科学合理的恢复性司法模式，使我国的恢复性司法制度既符合世界潮流，又符合中国国情，从而把恢复性司法制度科学地融合到现行刑事法律制度中。
长期以来，建立在报应刑和目的刑基础之上的报应性司法和矫正性司法一直是世界范围内刑事司法的主流，但是，随着人们对犯罪和司法问题认识的深化，传统刑事司法的诸多弊端也逐渐显现出来。如漠视被害人需求，甚至损害被害人的权利;强调犯罪人应当受到惩罚，而并没有积极要求其修复所造成的损害;司法成本高而预防犯罪的收效很小等。针对这些不足进行反思，从一个全新的视角重新审视犯罪和刑事司法问题，一种新的刑事司法模式——恢复性司法应运而生。
一、恢复性司法的含义和现状
“恢复性司法”一词最早由美国学者巴内特(Barnett)提出，是指对刑事犯罪通过在犯罪方和受害方之间建立一种对话关系，使犯罪人主动承担责任消除双方冲突，从而深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题、处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。
恢复性司法发端于20世纪60年代，英国、美国、加拿大等国适用较早。美国、加拿大的最初形式是被害人——加害人和解计划，其方式是通过专门组织的工作，促使受害人和犯罪者形成对话关系，加害者承担责任，修复受损关系。在英美法系，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式，英国2000年就有1700名重罪案仅仅通过“告诫”这种非常简单的恢复性司法程序结案。
美国对未成年犯注重非监禁刑的适用，有90%的未成年被告人未入监，其中绝大部分以恢复性司法方式结案。此外，恢复性司法在其他许多国家也得到适用。大量研究表明，与传统刑事司法相比，加害人和受害人对恢复性司法的过程以及结果都有较高满意度，受害人更容易消除恐惧感，犯罪人更容易成功回归社会，重新犯罪率得到了进一步降低，恢复性司法的意义和作用受到越来越多的关注。我国在构建和谐社会的背景下，应积极考虑如何构建中国的恢复性司法模式。
二、恢复性司法的适用条件
在我国当前形势下，并非所有的案件在任何情况下都适用恢复性司法制度，其适用范围必须有所选择，主要适用于过失犯罪、轻微犯罪、犯罪性质不严重的青少年犯或偶犯，不适用于严重的暴力犯罪。
1.过失犯罪。犯罪者并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，如交通肇事、过失致人伤害、过失损害财产等，这种情况下，行为人对危害结果持反对态度，主观恶性不大，犯罪人和受害方有协商的感情和心理基础，犯罪人也容易得到受害人的谅解，因此，这类犯罪可适用恢复性司法处分。
2.轻微刑事案件。犯罪情节较轻、结果较轻、可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制，这样的案件属于轻微刑事案件。轻微刑事案件行为人主观恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，加害方和受害方能够进行交流和沟通，通过加害方有效地赔偿损失及表示歉意等，取得受害方谅解，从而用一种非传统正规司法的方式使受损的社会关系得到修复。
3.未成年人犯罪。对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，缘于未成年人犯罪的可矫治性，对未成年人适用恢复性司法比适用传统的监禁处罚更有利于帮助他们认识到犯罪行为的危害，形成健康的自尊心。恢复性司法的主要制裁方式是赔偿，赔偿相对于监禁而言，一般不会给犯罪人烙下犯罪标签，这为未成年犯、偶犯重新融入社会环境提供了机会。
4.不适用于重型犯罪和公害案件。惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重的刑事犯罪分子，如杀人、爆炸、抢劫、强奸等犯罪分子，必须施以刑罚惩罚，不能用恢复性司法替代传统刑事司法程序。一方面因为严重的暴力犯罪的实施者往往具有严重的暴力倾向，暴力倾向遇到合适的机会就会爆发，这会对社区安全构成威胁。
另一方面，严重的暴力犯罪给被害人造成了严重的身体、心理伤害，甚至导致被害人死亡，被害人是不愿意通过赔偿、服务来抚慰自己的，一般民众的正义感、公平感也不允许以这种形式来修复社会关系。
三、借鉴发扬传统刑事司法的积极因素构建恢复性司法体系
在我国尽管没有恢复性司法这一概念术语，但与其相关的一些法律制度、法律规定是早已有之的，构建中国的恢复性司法体系，必须立足国情，考虑传统思想文化的影响，借鉴发扬传统刑事司法中的积极合理因素，做到既有现实性，又有前瞻性。
1.借鉴并发展人民调解制度。调解作为一种解决纠纷的制度，是我国传统法律文化的重要组成部分，恢复性司法同我国的人民调解制度有相似之处，在化解矛盾、恢复被破坏的社会关系的司法理念上是共同的，因此有相互补充、相互借鉴的基础。
但是，我国的人民调解与恢复性司法的调解还有很大的差异，从调解范围看，人民调解仅限于民事案件和一般违法行为，涉及犯罪的案件仅限于刑事自诉案件，而恢复性司法的调解不仅限于民事案件和一般违法行为，而且其恢复性价值更主要体现在对刑事案件的处理;从价值定位看，人民调解主要是和文化和无讼思想的产物，其价值主要是息讼宁人，而恢复性司法中的调解其价值主要在于三个恢复即恢复被害人、犯罪人和社区。
因此，恢复性司法既要借鉴人民调解制度中的合理因素，还必须对人民调解制度进行完善和发展，包括明确人民调解制度的法律地位，确定人民调解是正式司法的补充，提高人民调解协议的有效性;扩大人民调解的适用范围，人民调解不仅处理民事案件、违法行为，还可以处理一些青少年犯罪和非暴力犯罪的刑事案件。通过对人民调解制度的借鉴和发展，将恢复性司法理念融入人民调解过程，建立恢复性的调解制度。
2.合理吸收并完善现存刑事司法中的恢复性因素。在我国现行刑事法律中本来已经存在一些恢复性司法的内容的规定，这些规定为恢复性司法的构建提供了制度方面的基础，但同恢复性司法制度相比仍有很大差异。
首先，关于被害人赔偿权利的规定，虽然规定被害人有权要求赔偿，但这种获得赔偿权是有限制的，刑事诉讼法第77条规定被害人只能就物质损失提出赔偿要求，而恢复性司法认为被害人在犯罪过程中受到各种伤害，赔偿是对被害人的物质损失、精神损失和心理创伤的弥补。
按照我国法律规定，赔偿的性质是纯粹民事性质的，对被害人的赔偿与被告人的刑事责任无关，赔偿不能折抵刑事责任，而恢复性司法将犯罪人对被害人的赔偿看作是刑事责任的履行，赔偿在恢复性司法框架下，不仅有弥补被害人损失的作用，同时也是犯罪人承担刑事责任的一种方式。
其次，在公诉案件中虽然赋予了被害人当事人的主体地位，但这种地位所包含的权力是很不完整的。被害人不能直接就案件是否起诉、撤诉做出决定，而必须向人民检察院提出申请，由人民检察院做出最后的决定;在法庭审理阶段，被害人有权参加法庭的调查和辩论，可以陈述案件事实和犯罪后果，但就制度设计的目标而言，被害人陈述的主要意义在于帮助查清犯罪事实，这不同于恢复性司法中被害人倾诉权所体现的价值。
在恢复性司法中，被害人倾诉犯罪事实和被害感受，不仅是为了查清事实，更主要的功能在于让犯罪人和出席会议的人都了解到犯罪行为对其造成的影响，同时也是一种感情宣泄法，有利于治疗被害人的心理创伤。
可见，构建中国的恢复性司法制度不仅要吸收现存刑事司法中恢复性因素的合理成分，还要将这些因素予以创造性的完善，以缩短与恢复性司法理念的差距，真正将恢复性司法的理论原则体现在立法和司法中。
作者：杨翠芬 韩凤然 来源：社会科学论坛 2008年16期
