一、风险刑法的缘起与争议
(一)风险社会的到来
纵观人类社会的发展历史，既是一部不断发展先进生产力、提高生活水平的历史，更是一部不断与恶劣自然环境作斗争、应对自然与社会风险的历史。在当代社会，人类同样面临着来自于自然与社会各方面风险的威胁。然而同以往不同之处在于，当今人类社会所面临的风险正逐渐从社会外部转为社会自身，越来越多的威胁人类正常生活的风险来自于社会制度、科学技术等社会性原因，而且这种风险日渐呈现出全球化、普遍化的趋势，我们把以这样的风险为主要特征的当代社会称为‘‘风险社会”①在‘‘风险社会”下，在环境、经济、生态等诸多领域，我们越来越多地看到科学技术的进步及生产力的发展在给人类社会带来便利的同时所引发的问题。为应对这些问题，人类社会也在不断谋求着社会规范的完善。
(二)传统刑法无法全面应对当代社会风险
在以风险为主要特征的当代社会，人类急需新的社会规范来维护社会秩序，保障人们的安全感。刑法作为社会规范中重要的一环，也迫切需要改变以适应时代需求。传统刑法理念以客观危害结果作为归责要素，以行为人的主观认识作为可罚性标准。以往，刑法的这_理念还足以起到威慑与惩罚犯罪的作用，而在应对当代社会的风险方面，传统刑法明显有些力不从心。因为在当代社会，在经济、环境等诸多领域的风险已经由人本转化为非人本，由个人转化为非个人，而且具有危害发生前无法预测、危害发生时无法控制、危害发生后归责困难的特征，且有些危害行为_旦施行便会发生难以预测的严重后果®。采用传统刑法的严格损害原则，等到危害后果发生后再进行惩处，往往要付出沉重的代价，这些都会使刑法难以切实实现其维护社会秩序的功能。而且，_些危害后果严重的公害事件，往往会出现归责难的现象，在这种情况下，严守主观认识归责的方法，最终会出现集体不负责任的现象，或者说是有组织的不负责任①。从诸多方面分析，固守传统刑法理念，已无法适应在风险社会下构建新型社会规范的需求，也正因此，在现实中出现了针对传统刑法的信任危机。
(三)风险刑法理论的产生与争议
针对传统刑法理论的信任危机愈演愈烈的同时，刑法学家们基于当代风险社会的时代特征，也在不断谋求着刑法理论的不断完善，风险刑法，正是在这一基础上产生的。风险刑法是德国刑法学家受风险社会理论启示所构建的理论体系。所谓风险刑法，是指“通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚积极的一般预防目的而形成的_种新的刑法体系”②风险刑法，提倡刑罚范围扩大化、刑法预防前置化，主张通过刑罚体系的扩张，形成威慑作用，预防犯罪，维护社会秩序。由传统刑法到风险刑法的发展，从另一个角度来说是从结果本位主义到行为本位主义的过渡。风险刑法理论自产生起便引发了刑法学界的热烈讨论。有学者认为，风险刑法理论违背了刑法谦抑主义，与罪刑法定、罪责原则等刑法的基本原则相悖，会导致刑法保障人权机能的弱化，最终导致国家权力侵害个人自由与权利的后果③。与此相对，有学者认为，风险刑法是刑法发展的时代产物，能够有效缓解针对传统刑法的信任危机，完善刑法理论，更好地发挥刑法维护社会秩序的功能，所谓侵害人权的担忧纯属杞人忧天。时至今日，有关风险刑法的讨论仍然没有定论，究其价值究竟如何，即使是这_理论的提出者也不能加以定论。
(四)我国刑法发展新动向
在风险社会的背景下，从我国刑法近年来的发展进程看，我国刑法的发展也呈现出由传统刑法到风险刑法、由结果犯改为行为犯的趋势，以此应对在民生领域出现的风险。例如，1997年《刑法》第141条(生产、销售假药罪)规定，以“足以严重危害人体健康”为该罪的构成要件，属于具体危险犯，而在《中华人民共和国刑法修正案(八)》第23条则取消了上述要件。《刑法修正案(八)》第23条规定，行为人只要生产、销售假药就构成犯罪，从而将生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯。虽然只是对极少数犯罪的形态进行了修改，但上述刑法条文的修改确实能够印证我国刑法从结果本位主义向行为本位主义转变的一种趋势。不可否认，推动这种转变的因素与强化风险控制的力度直接相关。再如《刑法修正案(八)》将飙车行为、醉酒驾车行为犯罪化，同样也体现了“风险刑法”理论的主张。显然，刑事立法透露出的新动向客观上起到了为“风险刑法”理论提供实践依据的效果，这也是风险刑法理论目前在我国支持者甚众的主要原因之一。
二、风险刑法的界定
(_)主观要素
传统刑法以行为人对危害结果的认知与主观故意或过失作为归责要素，即坚持主观过错责任原则。伴随着当代社会进入风险社会，越来越多的风险具有不可预知性和不可控制性。行为人在实施某一行为时可能对于危害结果没有清醒的认识，如果仅仅因为行为人没有认识就对其可能产生严重危害结果的行为不进行惩罚，那必将不利于有效防控风险、维持社会秩序。因此，风险刑法在主观要素上不同于传统刑法，不以行为人对危害结果的主观认识作为归责要素，而是采用客观归责原则，即只要行为人实施了某_具有引发危害结果的抽象危险性的行为，就可以针对此危险行为进行处罚。④相较于传统刑法的主观过错责任原则，风险刑法的客观归责原则不仅有利于充分发挥刑法防控社会风险的功能，而且节省了刑事司法领域分析行为人主观认识过错的成本。
(二)行为要素
风险刑法的目的在于通过刑罚范围扩张化、前置化的方式来更有力地应对社会风险、维护社会秩序，因此，风险刑法以行为而非结果作为惩处核心。风险刑法区别于传统刑法，不以行为人的行为所引发的具体危害结果作为归责要素，而以行为人实施的具有足以引发危害结果的抽象危险性的行为作为归责要素，也就是从结果本位主义到行为本位主义的过渡。①由以结果为规制核心到以行为为规制核心，这一转变在根本上区别于传统刑法的犯罪构成理论，形成风险刑法的独有特色。
(三)因果关系
因果关系是传统刑法理论犯罪构成的重要一环，只有行为人的行为与危害结果之间存在直接或间接的因果关系，即行为人的行为直接或者间接地引发了危害结果时行为人的行为才具备可罚性。而在风险社会下，往往会出现诸多行为交互引发某危害结果的情况，很难分析某一行为与危害结果之间是否具有因果关系，某一行为可能单独抽出来，与危害结果间并没有相当的因果关系，但却极有可能成为‘‘压死胳驼的最后一根草”②基于此，风险刑法不以因果关系作为犯罪构成的要素，而是只要行为人的某行为具备了阻止安全状态发生的危险时就对此行为进行处罚，将因果关系从犯罪构成要件中抽离。
三、风险刑法的价值分析
有关于刑法的价值刑法学家们有不同的说法，但毋庸置疑的是，秩序价值与自由价值是刑法所必须具备的两种基本价值，或者说是必须具备的两项功能。任何国家的刑法在设立之初都是作为维护社会秩序的社会规范而被采纳的，就其作为社会规范的属性而言，秩序价值必定是刑法的基本价值之一。而单纯具有秩序价值的刑法，往往会成为国家压迫公民个人权利的工具，甚至是成为独裁者、君王实现个人独裁统治的工具。在强大的国家权利面前，公民个人是渺小的，若刑法作为社会规范只能成为国家压迫个人的最严厉的工具的话，或许公民会更愿意选择回到茹毛饮血的时代。因此，刑法作为社会规范中最为严厉的_环，必须在维护社会秩序的同时，保障个人不受来自国家权力的随意侵犯，保障公民个人可以在满足安全感、享受良好社会秩序的同时行使其作为法律上独立个体的法律规定范围内的自由。或许我们可以这样说，也只有具备了这两项价值，刑法才可以称其为刑法。
风险刑法作为风险社会下刑法发展的时代产物，其价值也当然体现在秩序与自由这两方面。然而，风险刑法在秩序与自由这两方面的价值定位上存在价值矛盾：在秩序价值方面，风险刑法所展现的是正面价值，风险刑法以其法益保护抽象化、前置化、普遍化的特征，更好地实现了其维护社会秩序与安全的价值，在切实实现风险防控、保障社会稳定和谐的同时，有效缓解了传统刑法理论所引发的信任危机，促进了刑法理论的不断完善。然而在自由价值方面，也正是由于风险刑法主张刑罚范围普遍化、前置化的原因，在某种程度上与刑法的核心理念，也即刑法谦抑主义背离。
(一)风险刑法理论基础之价值分析
风险刑法产生的舞台是风险社会，风险刑法理论是以‘‘风险社会”理论为基础产生的，可以说，风险刑法正是刑法适应时代发展需求而产生的。在风险社会下诞生的风险刑法，相较于传统刑法，无论是在理论基础上还是在实践背景上都更符合当代社会风险防控的需求。风险刑法的产生，究其根源在于风险社会人类群体对于“秩序”的更多需求，可以说，这_刑法体系的出现正是基于人们对于刑法的秩序价值的呼唤，正是刑法的秩序价值催生了风险刑法。
(二)风险刑法归责要素之价值分析
风险刑法采客观归责原则，主张行为本位主义理念，即只要行为人实施了具有足以产生危害结果的抽象危险性的行为，无论行为人对自己的行为可能产生的危害结果是否认知，是否具有积极追求或放任的态度，也不论危险行为与危害结果之间是否存在直接或间接的因果关系，都对该破坏安全状态、具有一般危险性的行为进行处罚。
1.风险刑法归责要素之秩序价值分析。在风险社会下，传统刑法所主张的结果本位主义的核心理念已经无法适应风险防控的需求。有些危害行为，如果只能等到危害结果发生才可以对其进行刑法惩处的话所要付出的代价太大了。而且依照传统刑法理念，主观上严格要求行为人的认识要素，在某些情况下也是不现实的。因为行为人很可能对于危害结果的产生不具有清醒的认识，仅因此就断定其可以免于刑罚处罚无疑过于简单化了。另一方面，风险刑法将因果关系从犯罪构成理论中抽离，虽然在某种程度上可能存在一定的风险，但在以风险为主要特征的当代社会，刑法理应更有效地发挥其维护社会秩序及安全的功能。刑法保护法益理应普遍化、前置化，针对具有侵害法益的抽象危险性的行为，只要其符合可能造成一般危险性的程度就对其进行处罚，从而达到预防、威慑的效果。①从理论上来看也是对刑法理论的改进，缓解传统刑法所引发的信任危机。
2.风险刑法归责要素之自由价值分析。“现代刑法的思想体系，由刑法谦抑主义的基本理念出发而发展出三项具体的刑法准则，即罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义，而与这三项刑法准则相对应的是刑法的三个基本机能，即保障机能、保护机能、规制机能。。②风险刑法主张针对行为人的危险性而不是行为的可归责性进行惩处，主张刑法必须要走出罪责刑法的界限，对_些特定的情况施加_些并非依据罪责的反映。这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任，由此可以明显看出，风险刑法的基本准则与责任主义是相违背的，而刑法的扩张也必将导致对个体权利的限制及对个人自由空间的压缩，与法益保护的准则也是相违背的。③由此可见，风险刑法的归责要素与传统刑法理念相悖，若不加取舍地广泛推广，必将有害于我国法治国家的建设进程。另一方面，风险刑法理论存在‘‘全面风险化”的危险性，即不仅对居于风险刑法理论核心的危险犯进行处罚，对传统刑法理论所规范的实害犯也提倡进行风险分析(例如强奸、杀人等典型自然犯)，最终实现对刑法中几乎所有犯罪提前处罚。风险刑法理论的触角延伸到刑法的所有犯罪之中，无疑会演变为一种反法治化现象。
(三)风险刑法保护利益之价值分析
传统刑法推崇结果本位主义，即以行为侵害具体法益的危害结果作为归责要素。传统刑法所主要规范的是自然犯，自然犯所侵害的法益从性质上看具有以下几个特点：第_，是具体的，例如生命权、身体权、性自由权等;第二，是个人的，即使是集体性犯罪，其侵犯的法益也多表现为个人法益的集体性被侵害;第三，是人本的，所谓人本是指这些法益多归属于个人，是刑法规定中自然人所当然享有的权利，因而总体上来说，传统刑法所保护的法益是侧重于具体、个人、人本性的法益。与之相对，风险刑法所保护的法益则侧重于抽象、超个人、非人本。主要原因在于，伴随着人类社会发展水平的不断提高，人类社会整体联系日益密切，有些问题_旦产生可能就是世界性问题，可以说是牵一发而动全身。例如食品安全公害事件、环境污染事件等，这些事件一旦爆发，侵害的绝不仅仅是某个人或是某几个人的某项具体法益，往往会对事件所在地的整个社会秩序都产生极大的冲击，其侵犯的是社会利益或者说是国家利益。因此，风险刑法不再以具体客观的侵害对象的存在为前提，而是以_般危险性和预防必要性作为可罚性界线，从而从源头上杜绝这种可能带来巨大社会负面影响的犯罪行为的发生，从而实现对于传统刑法保护能力较弱的抽象、超个人、非人本法益的社会性法益的保护。
1.风险刑法保护法益之秩序价值分析。风险刑法相对于传统刑法，其保护法益集中于抽象、超个人、非人本的社会性法益。主要目的在于有效解决风险社会下产生的集体不负责任现象，相较于传统刑法的严格归责标准和结果主义理念，风险刑法可以充分缓解当代社会民众的集体性焦虑现象，有效解决传统刑法所引发的信任危机。从功能上来看是切实实现了刑法维护社会秩序、保障社会安全的功能。
2.风险刑法保护法益之自由价值分析。当代社会虽然存在许多传统刑法所不能规制的危险行为，但相对于抽象性的社会性法益，刑法所应该主要保护的还是个体或者说是自然人的具体法益。风险刑法的理念只能作为传统刑法理念的补充或者说是辅助性作用而存在。如果贸然全面采用风险刑法，会导致出现这样的局面——刑罚范围扩张了，人人自危，但社会秩序却没有得到改善，刑法作为社会规范的功能也没有得到充分的发挥。而且，风险刑法所谓的抽象、超个人、非人本的社会性法益在概念上也很难确定，存在概念模糊的弊端，到底哪些领域的哪些法益是属于社会法益，这个问题很难有_个明确的界定。而界定不清往往就会造成刑法范围的过于扩张而威胁个人自由空间，侵犯个人权利。
四、风险刑法的适用
刑法是社会需要的产物，当人类社会生活方式随着科技文明的进步而产生巨大变化时，刑法自然也应当着眼实践，主动调整其理论去适应社会变革。当传统刑法责任主义已经不能应对风险社会公害犯罪，不能适应社会发展需求时，立法者就应当迅速对该理论进行修正①。风险刑法理论的产生，从某种角度来说是刑法发展顺应时代需求的产物。当然，不可否认，这一理论也确实存在刑法价值上的价值矛盾问题，犯罪圈的过于扩张也隐含着刑法人权保障机能弱化的危险性。在面对风险刑法理论时，我们既不能因其自身存在弊端就对其全盘否定，固守传统刑法体系，这样只会使刑法理论停滞不前，因不能适应时代需求而被质疑;也不能简单盲目推行，盲目推行的后果最终必将会导致刑法体系的混乱，甚至会引发人权危机。
风险刑法在犯罪构成要件上鲜明区别于传统刑法，在刑法体系中的定位也应如此。风险刑法理论并不能取代传统刑法理论，风险刑法也不会取代传统刑法的核心地位，这两者应当是主体与辅助、原则与例外的关系。究其原因在于，刑法的核心价值无论到什么时候都应当是人权保障，即便在当今社会强烈呼吁秩序维护及社会安全的背景下也是如此。而且，作为刑法在长期发展过程中形成的刑法谦抑主义、罪刑法定原则、责任主义等核心理念经实践长期证明，是刑法理论存在及不断发展的根基，即使是在当代社会，刑法的核心价值及核心理念都是不能动摇的，而作为这_价值及理念载体的传统刑法也是应当居于主体地位的。在此之外，风险刑法作为刑法理念发展的时代产物，应当居于辅助性地位。只有在传统刑法无法有效保障社会秩序的领域内或者问题上，风险刑法才能现身并发挥其作用，只有在凭借传统刑法原则无法归责、无法惩处的例外情况下，风险刑法才可以作为例外性规范而被认可。
针对风险刑法的适用，我们要持深思和慎用的态度，明确其在刑法体系中的定位及其与传统刑法理论的适用关系，允许例外，以更好地维护社会秩序，限制例外，以保障人权。坚持目的正当性原则，唯有存在急需保护的压倒性的、紧迫性的公共利益时才可适用风险刑法②;坚持手段必要性原则，即除风险刑法外没有合理的替代手段;坚持比例性原则，即除风险刑法不足以保护此公共利益或保护成本过于高昂。通过具体立法手段的设计将风险刑法理论融入现行刑法体系，发挥其在维护社会秩序方面的优势，规避其弊端。
(一)风险刑法的适用原则
风险刑法究其本质来说还是刑法的一种，而刑法每一次的应用都必然会相应地带来公民自由、权利的限缩。因此，在强调刑法预防机能的同时，必须要重视它的适用的有效性，以避免矫枉过正③。笔者认为，风险刑法的适用原则应包含以下三点：
1.目的正当性原则。刑法作为社会规范最为严厉的一环，每次发动，必然伴随着某个或某些社会成员的自由或权利的限制，因此，发动刑法，施加刑罚，必须要首先符合目的正当性这一原则，就风险刑法来说也不例外。正如前文_再提到的，风险刑法的目的在于通过刑罚范围的扩张实现法益保护前置，从而更好地维护社会秩序及安全。具体到实践中来说，目的正当性原则进_步引申出手段正当性的要求，也即风险刑法的发动必要满足通过正当手段实现正当目的这一原则，这一原则实际上是对风险刑法的应用领域进行了限制。风险刑法侧重保护的是抽象、非个人、非人本的社会性法益，而在大多数情况下其体现为公共利益或者说是公共法益，这就要求风险刑法的实行领域要严格限制在关系到公共利益的领域中来。具体来说诸如环境犯罪、食品药品犯罪、计算机犯罪、基因医学犯罪等领域，在这些领域内进行早期化介入的风险刑法才是正当的。在这些领域之外，可以说是没有唯风险刑法不能保护的迫切法益保护需求，也就没有风险刑法适用的土壤。
2.手段必要性原则。手段必要性原则，也即最小侵害原则。可以说，最小侵害的判断标准暗示着只有唯_的手段才能符合手段必要性的要求，也即这_手段具有唯_性、排他性和必要性。刑法是社会秩序的最后一道防护墙，采用其他手段足以解决的问题不可以适用刑法。而风险刑法作为区别于传统刑法的采用客观归责理论的更为严格的刑法理论体系，其适用就更要符合手段必要性原则，通俗_点说，就是不到万不得已时不得适用。就必要性来说，笔者认为，为了追求安全目的而进行制裁手段选择时，选择对犯罪人侵害最小的手段才是具有必要性的。一些属于附属刑法类型的犯罪，对其风险的防范第一措施应当是行政手段，可以说行政法上风险评估、风险预警等都是针对风险防范而创制的。刑法作为行政法的补充，只有在其不能有效发挥预防功能时，刑罚的适用才是符合手段必要性要求的，这_原则，实际上是刑法谦抑主义的具体体现。就这一原则，我们可以对风险刑法进行定位：即行政法可以解决的问题，风险刑法不适用;传统刑法可以解决的问题，风险刑法不适用，只有在行政法和传统刑法都不能有效发挥作用时，风险刑法才具有适用空间，风险刑法下刑罚的施加才具备合法性。
3.比例性原则。这里所说比例性原则是指风险刑法下刑罚的比例性原则，也称‘‘罪行相适应原则”它是指应根据行为人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性的大小，来决定刑罚的轻重，罪刑相当，罚当其罪。这一原则作为传统刑法的基本原则，对于风险刑法也样同适用。而且，我们看到，风险刑法与传统刑法不同之处在于其处罚核心不是“实害犯”，而是“危险犯”，也就是针对具有抽象危险性但暂没有引发危害后果的行为进行处罚，其目的是在于发挥刑法的威慑作用来防范未来的风险，杜绝危害的发生。从这一点来看，如果采用过于严厉的刑法措施来惩罚尚不具有现实危害的行为，结果会导致在损害与刑罚之间产生明显的不对称，这既与制度设计初衷相悖，也不符合比例性原则。因此，风险刑法在适用中应当追求的是‘‘严而不厉”的立法模式，不是通过制定严厉的刑罚措施来防范风险，而是采取必要的、可行的防止风险发生的刑罚，从而实现威慑犯罪、维护社会秩序的目的。
(二)风险刑法的实现
在明确风险刑法适用原则的基础上，我们需要面对的_个更为迫切的问题，就是风险刑法究竟应该怎样融入到现有刑法体系中发挥作用。虽然我们说风险刑法应当在部分领域灵活适用，但现实中我们不可能在现有刑法之外单独设立一刑法将其命名为“风险刑法”，这显然是不现实的，也不符合刑法体系的整体性和稳定性。风险刑法的具体适用，笔者认为，应当是_个‘‘润物细无声”的过程，也即采取循序渐进的方式将风险刑法理论逐渐融入现有刑法体系，从而使其发挥维护社会秩序的优势。
就目前来说，我国刑法中关于持有型犯罪的规定有以下几条：第128条的非法持有枪支、弹药罪;第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品进入公共场所或公共交通工具罪;第172条持有假币罪;第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;第297条非法携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威罪;第348条非法持有毒品罪;第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪;第395条巨额财产来源不明罪。笔者认为，为进一步发挥刑罚保障社会秩序的功能，有必要进一步增设持有型犯罪，进一步将一些多发的具有严重社会危害性的行为纳入刑法的评价体系。
