论文摘要 伴随着人类社会步入风险社会的时代，刑法体系经历着由罪责刑法到安全刑法的转变。这一转变除了要求刑事立法及时改革创新，更要求指导刑事立法的刑法价值取向进行重新定位。安全刑法应以刑法作为基本价值取向，同时应该妥善协调与自由价值、公平价值、效益价值及刑法谦抑性之间的关系，从而正确引领刑事立法合理应对风险社会的挑战。
论文关键词 风险社会 安全刑法 自由与公平 刑法谦抑性
风险社会增大了人类的社会生活中的不安感，环境污染事故、重大责任事故、食品药品安全事故、恐怖袭击等事件一次又一次地折磨公众的神经。面对越来越多的不确定危险，国家应当以更积极的姿态承担风险管理的任务。刑法作为维护社会秩序、公平正义的最后一道防线，必须大力发挥保证与促进人类安全的机能。因而，保障安全、维护社会和谐稳定就成为了刑法的一项主要任务。正如德国学者乌·金德霍伊泽尔教授提倡，“今天的刑法不单是对侵害作出回应，而它还有另一个任务：使保障安全的基本条件得以遵循。” 风险社会的到来表面上呼唤着刑法立法及时作出回应，但在深层上要求对支配或指引刑法立法的刑法内在价值观念进行重新定位。与制度重建这一“肉体上的修补”相比，价值观重构这一“灵魂上的塑造”更具决定性意义。
在刑法价值观重构过程中，需要细致考虑两个基本问题：一是风险社会中更为重要的刑法价值是什么？二是这种刑法价值是否应当动用刑法加以保护？对于第一个问题，学界普遍认为刑法应为了促进自由、安全与平等。 用“安全”代替“秩序”在风险社会背景下可能是一种更符合社会现状的表述。因为在风险社会下，的安全是至高无上的法律” 。但应当看到，自由、安全及平等作为刑法的三大基本价值取向都为人们所珍视，没有一种价值在现代社会中能得到绝对高于其他两种价值的超然地位。现代社会背景下的刑法价值维护只能作为一个整体考量，在不同情况下动态协调三大价值，力求使三者处于微妙的共存关系。第二个问题，安全价值是否应当与必须动用刑法加以保护？安全刑法是否和传统刑法一直主张的谦抑性概念相互矛盾？刑法谦抑性要求发动作为最为严厉国家制裁的刑罚时，必须符合适当性要求，要和动用刑法想要达致的目的本身成正比例关系。这实质上呼唤着学界理性思考刑法在众多社会管理手段中是否调控风险的最恰当手段。由此，风险社会语境下的刑法应如何妥善处理刑法内在价值取向间的关系，成为了各方关注的焦点。
一、安全价值与自由、公平价值的良性调和
进入风险社会后，人类行为成为了最大的不稳定因素，有时人类某些漫不经心的过失举动都会给整个社会或全人类带来巨大损失。通过抽象危险犯这一理论的应用，能有效将风险限于未然状态。这一操作因与公众的安全期待契合，故被视为是刑法对时代的回应。但是抽象危险犯的广泛设置同时也会造成新的理论风险，如抽象危险犯对被告人辩护权等基本人权的剥夺问题一度引起理论界的担忧。抽象危险犯是指在观念上被认为具有发生法益侵害严重后果的危险性，经立法者以构成要件形式予以类型化而被刑法所禁止的行为。因抽象危险犯的可罚性并不以实际上出现的危险状态为必要，只要行为人实施了符合刑法构成要件的行为，即使这个行为在实际上并没有引起任何危险状态，这个行为仍应当受到处罚。但是在某些情况下，行为人的行为虽然实施了符合犯罪构成的行为，但实际上并未造成任何危险，此时行为人的基本人权因缺乏救济途径而沦为国家安全防控的牺牲品。对此，有学者提出，根据法治国思想应当将抽象危险犯从行为犯的范式中剥离，只要被告人能举证证明当时符合正条的行为并不存在危险，且经法官审查属实就可以存在违反性阻却事由为由不成立犯罪。这样既有利于在人权保障与安全保障之间寻求平衡，也有利于犯罪圈不恰当地扩大。
现实世界中许多问题涉及了相互间的利益冲突，利益不能和谐共存而只能彼此妥协。在安全价值与自由价值上，我们有时也能感受到这个二律背反法则。德国联邦宪法法院副院长哈塞默尔教授曾明确指出：“即使是一个专注于维护安全的刑法，它仍然是刑法而不是危险防治法。对于刑法的限制并非始于比例原则，而是早就基于责任原则的有限度功能而获得。它专注于行为人个体并必须公正地对待此人。刑法不仅和自由、财产和名誉等基本权利的受害有关，更涉及社会道德的无价值判断。从而可以得出，应对相关人员予以最大可能之宽容及坦诚运用较为温和的手段。刑法必须严肃看待真实的追求并对此提供保证。” 可见，风险社会下，对安全的追求无疑是正当的，但必须与其他刑法价值追求进行良性协调。
二、安全价值与刑法谦抑性的良性调和
动用暴力方式能在短期内实现与扩展秩序，但在法治国蓝图下只能是最后的手段。暴力方式对社会调控的作用不在于经常性的实际施行，而在于垄断情况下形成的威胁态势。暴力的施行当然能产生秩序与扩展秩序，但仅仅依靠暴力维持秩序难以达到长期而持续存在秩序。因此，面对风险社会的挑战，刑事立法应适时迎合安全刑法的立法要求，同时还应捍卫刑法谦抑性的基本立场，力争实现风险的多元化治理。面对现代新型危险，绝对的刑法的谦抑性是不可能且有害的，坚持相对的刑法谦抑至少应由两个层面组成：一方面刑事立法要奉行谦抑原则，刑法对犯罪的规制必须以存在民商法、行政法、经济法等非刑事法律的规定为前提，刑法调整的范围不应大于非刑事法律的调整范围，否则，犯罪的规定就缺乏合理性根据。另一方面刑事司法也要奉行谦抑性的基本立场，公安司法机关实际运用刑法处置犯罪的范围不应大于刑事立法规定的范围。对于诸如恶意欠薪、醉酒驾驶、飙车等已处于交通运输管理法与劳动法大力调整下的违法行为，在严重违反前提法时被纳入刑法调整范围，体现了对刑法谦抑性与刑法安全价值的共同遵循与平衡，也彰显了对刑法基本立场的坚持。此时，刑法犹如一把利剑，悬挂于非刑事活动领域各方参加者头上，一方面最大限度发挥刑法一般预防的效能，另一方面保障了非刑事法律的良好实施。但对于非刑事法律无法单凭一己之力进行有效规制的行为，刑法基于安全价值的考虑，必须毫不犹豫向前提法施以援手，与民事责任、行政责任一道共同维护社会秩序、增进民众安全感。《中华人民共和国刑法修正案（八）》第133条之一危险驾驶罪与第276条之一拒不支付劳动报酬罪的设置都体现了刑法安全价值与刑法谦抑性原则之间的良性调和。
可见，在风险社会背景下，我们不能期待刑法能解决所有风险社会中的安全问题，因为刑法只是社会安全的最后一道闸门，而非解决所有问题的救命稻草。相反，如果一味提倡刑法安全价值而对刑法谦抑性原则置若罔闻或反复背弃，势必造成更深层地的风险爆发，安全刑法也将逐渐堕落为它的反面极端—敌人刑法。敌人刑法概念在21世纪初登上历史舞台，是统治者思考如何对付站在社会对立面、与基本刑法规范为敌的人而提出的，它从创立之初就是为了抗衡对社会共同体造成的风险。敌人刑法理念通过剥夺敌人公民权主体身份与无限扩大国家刑罚权颠覆了刑法内在的人权保障机能。敌人刑法下，个人在强大的国家安全保障机器前喘息不已，彻底沦为国家维稳的工具化标的。由安全刑法到敌人刑法的嬗变背后隐藏着由自由民主国家模式向极权国家模式的演变。避免敌人刑法的现实出现的良方，则是对刑法谦抑性原则的坚持与对其他刑法基本价值的共同珍视。刑法在风险社会中仍然只能扮演最后法的角色，且这一角色仍应建基于保障人权、倡导公平与弘扬法治的价值取向之上。欲使刑法争当“急先锋”角色以抗衡风险、维护安全非但不能实现社会保障目的，反而将牺牲各社会成员的基本权利，刑法的其他内在价值也将流失。
三、安全价值与效益价值的良性调和
安全价值已经成为风险社会下刑法的首要价值选择，风险管理也成为了刑法的一项主要任务，但这并不意味着风险社会的刑法绝对禁止任何风险的发生。随着机械文明的进步，社会生活的方便程度正在显著提高，生活质量也正在随之改善。但文明一方面惠及每个人，另一方面却充满危险。只要一步不慎，就会给人的生命和财产造成意想不到的损害。因此，如何在保证顺利生活的同时，应付从中预想到的危险，成为立法政策上必须考虑的一个重大问题。 “刑法只能设法去控制不可欲的风险或尽量公正地分配风险，而无法简单地以风险最小化或根除风险作为追求目标。” 为了享受现代科技带来的便利，我们必须一方面容忍风险在一定范围内的存在，另一方面又禁止不合理的风险。因而，“被允许的风险”的理论应运而生。
德国刑法学家罗克辛教授以风险社会基本理论为契机，创立了客观归责理论，而客观归责理论中的灵魂当属“被允许的风险”概念莫属。被允许的危险理论是为了否定某些对社会有益的、不可缺少的行为所造成的事故中行为人的刑事责任。在被允许的危险理论诞生前，当这些领域内不幸发生事故时，刑法上是当作造成事故原因的行为者的刑事责任，尤其是当作过失责任的问题来论处的。 但是，随着汽车等具有高度危险的行业为日常生活所不可或缺，如果再根据传统的过失理论来判断行为人的刑事责任和科处刑罚，无异于禁止、压制这种行业及相关的行为，必将对日常生活及社会发展造成严重阻碍。被允许的危险在业务活动中十分广泛，它是促进社会进步和发展的必然要求。比如，生产汽车难免会引发汽车将行为人撞死撞伤的危害结果，汽车生产者对这种危险性是能够预见并且已经预见到了的，如果一旦汽车发生了这种事故，便追究汽车生产者的刑事责任，我们就只能放弃所有的现代交通工具而回到安步当车的时代。显然，在刑法上必须在一定限度内认可对这类危险行为所产生的结果免除责任。根据被允许危险的理论，当某种行为是对社会有益的，并不可缺少的时候，如果实行这种行为的人为防止结果发生尽了注意责任，就不具有违法性。因此，借助在法律上不赞成的或说允许的危险，应当根据仔细制定的规则，来划分国家的干涉权和公民个人自由之间的界限。
可见，倡导平衡行为社会效益的“被允许危险”理论为高举安全大旗的风险刑法或安全刑法理论提供了一个另类的视角维度，因为这个时代下所谓的风险行为自身也具有两面性，故立足于效益价值，必须在一定范围内允许那些大多数情况下能为社会带来利益的风险活动的存在，否则社会整体发展将会停滞不前。绝对的安全，某程度上意味着绝对的落后，安全价值与效益价值在风险社会下应当得到良性调和。
