我国司法职业资格考试制度的确立Vr以说是我国司法改革的一项重大举措，对于提升我国司法职业群体的职业素质和推动司法职业群体的职业化进程具有重要意义。当然，这一制度的确立所产生的影响也远非只停留在提升我国司法职业群体的职业素质和推动司法职业群体A职业化进程的层面上，其对我国司法制度改革的进一步走向甚至我国高等法学教育的发展也势必产生相应的影响^不可否认，我国的司法职业资格考试制度是在借鉴国外相关制度的基础上对国外作法的一种改造，这种改造后的作法是否符合我国的实际情况，是否兼顾了与这一考试制度相关的问题，值得进一步研究。在此，笔者就我国司法职业资格考试制度及其相关问题进行探讨，以期对我国司法职业资格考试制度的不断完善有所裨益。
一、徳、美两国司法职业资格考试制度之比较由于大陆法系和英美法系法律文化传统的不同，导致
两大法系司法体制的架构及其运行状态的不同。与此相适应，两大法系在司法官员的选任制度和程序上存在较大的差异<而作为司法官员选任基础的司法职业资格考试制度的%计也呈现出不同的特征。其中，以德国和美国的司法职业资格考试制度最具代表性。
(一)德、美两国司法职业资格考试制度之考察在德国，司法官员是一个被立法者所设计和缔造的运用立法的机器，其主要职责在于解释和适用法律，而不是创造法律，因此是否具备丰富的实务经验并非是成为司法官员的必备条件,所以德国并没有采取从优秀的律师中挑选司法官员的作法。因而要想成为法律职业群体中的一员就必须参加国家的司法职业资格考试。
德国的(司法职业资格考试严格上讲应称为“州法律考试”，这是因为德国实行联邦制，而联邦德国的法律规定，教育(包括法学教育在内)属于各州的事务，因此各州有权确立自己的司法职业资格考试制度。当然联邦法律对司法职业资格考试也有原则性的要求，以防止各州的司法职业资格考试差距太大。由于德国的法官法对法官的专业素质作出了具体规定，实际上该法对司法职业资格考试规定了框架性的条件。德国法官法第5条规定：出任法官的资格是，在大学学习法律专业，通过第一次国家考试,修完职业预备期，最后通过第二次国家考试。充任检察官、律师以及高级公务员也需要受与充任法官者相同的教育[11。各州则根据联邦法律的原则要求实施条例。在德国，学生从一进人法学院起就开始进行专业学习，规定最短的学习期限是3年半，但是,此类学习的平均时间大约为5年，其中^须有2年是在大学度过，其他时间可以到国外学习\，但成S必须获得承认。大学开设必修课和选修课。德国法官法规定了必修课的内容：民法、刑法、公法、诉讼法、法制史、法哲学、法律基础知识等。选修课由各州自己确定。大部分州都有行政法、劳动法、公司法、商法和犯罪学等。大学教学以讲座和集中讲授法典及其假设案例的应用为主。测试和考试评分严格，以至学生中途退学率为50%。
而在美国，由于实行法官等司法官员从律师中选任的制度，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件。所以在美国实际上也不存在统一的国家司法职业资格考试制度，而只有作为选拔司法官员基础的律师资格考试制度◊美国几乎所有的州都要求参加律师资格考试的人员必须毕业于一所美国律师协会核准的法学院，因为，美国联邦政府对法学院没有统一的管理和统一的标准。联邦政府与法学院的关系，实际是以政府补贴作为'纽带。而由于政府补贴的相对有限，政府对法学院的控制是很微弱的。负责对法学院进行控制和管理的任务是由两个民间的行业机构美国律师协会(AmericanBarAsso-ciattion,简称ABA)和美国法学院联合会(AssociattionofAmericanLawSchool，简称AALS)来完成的。它们在审核法学院的资格、法学院的课程、职业道德以及协调、促进法律教育的发展方面起着重要的作用[3]。
而进人美国法学院学习，至少要有大学本科学历，所以美国的法律教育的起点是研究生教育。常规的法学院教育为期3年，毕业后取得法律职业博士(J.D)学位。美国法律教育的目标重点是培养律师和实干家，而不是理论家和教授。因此，理论联系实际是美国法律教育的最大特点。美国的法学院普遍采用了诸如判例教学、课堂讨论、模拟法庭、诊所式教学等教学方式。律师资格考试一般每州每年举行一次。考生如果是从美国律师协会批准的法学院毕业的可以在任何一州应试。考试科目都是法学院的基础课程和本州的法律，考试原则是要看应试者分析问题的能力，考试没有通过的可以下次再考，但没有律师资格是不能从事律师工作的。当然，取得律师资格并从事一定时期的律师业务后才有可能被遴选为法官，美国有33个州明确规定州最高法院和上诉法院的法官候选人需至少担任过5年到10年的律师职务[4]。全美2.8万法官几乎都是从律师(特别是出庭律师)中选拔出来的。
(二)德、美两国司法职业资格考试制度评价
综观德、美两国司法职业资格考试的制度设计及运行情况分析，两国的司法职业资格考试制度既有某些共同点，同时又具有明显的差异。两国的司法职业资格考试制度的共同点在于：
首先，德、美两国司法职业资格考试制度具有较广泛的职业适应性。两国的司法职业资格考试制度虽然都是为应试者将来从事法律职业所提供的一种资格考试，但应试者一旦通过考试，除了可以从事律师、检察官、法官等法律职业外，还可以去谋求高级公务员的职位。所以司法职业资格考试在一定程度上本身还承载着为国家选拔公务员的使命，对于这一点，从德国司法职业资格考试前所必须经历命培训途径以及通过考试后的职业选择上可以得到清晰的印证。而美国虽然对此没有明确规定，但从美国的传统习惯来分析，具有律师资格从事律师职业，可以为其从事其他职业尤其是充任公务员甚至高级公务员奠定资格基础，在美国不少政坛名人包括总统，如杰弗逊、林肯、克林顿等都是律师出身。因此，这种考试倍受国家的重视和社会的青睐也就在情理之中了。
其次，要求应试者必须具备相应的学历以及一定的法律实务训练。不论是在德国还是美国，要求应试者在参加考试之前，必须要经过相应的法学教育时间，而这种教育又主要是以实践性为主，通过实践性的法学教育使应试者理解法律的精神和掌握法律职业的技能。在这一点上两国有所不同，德国主要是通过应试者在实务部门亲自从事实务锻炼来培养应试者的相应能力。而美国则主要是通过学院式的实务训练来满足相应的要求。
当然,在看到两国司法职业资格考试制度所具有的相同点的同时，还必须注意到两国在制度建构上所存在的差异，因为任何一种考试制度的建构和运行不仅仅与考试的目的有关，更反映了特定的思想方式和知识传统。特定的考试方式又常常反过来强化它所得以产生的那种思想方式和知识传统，从而形成一种循环，最终维护特定文化的类型[5]。
实际上，德国司法职业资格考试制度的设计体现了以法官为中心的倾向。对于这一现状的形成笔者认为主要是基于以下原因：首先，这与德国的司法理念是相一致的。由于德国属于传统的大陆法系国家，在司法制度的建构和运行上采用职权制诉讼模式，因此特别强调法官在司法活动中主导作用。法官的任务是引导接受能够揭露争议事项的证据;律师的任务是协助法官完成这一带有行政性的任务。另外，职业，法官整体上具有充分的司法经验和广泛的司法手段，所以确立法官的主导地位，重视和发挥其能动作用，也是实现司法公正和体现司法效率的必然要求。对此，M-达马斯卡的观点揭示了大陆法系职权制诉讼模式赖以存在的基础理念。在德国、法国等大陆法系国家中，社会大众普遍对法院控制审判程序、维护司法公正方面的作用表示信任、理解和尊重。在职权制程序中，对官员的不信任是很少见的，以违反程序和技术性规则为由试图推翻判决，是不能被允许的[6]。当然，在社会生活以及司法活动中过于凸显法官作用和地位的背景下，则势必会相应弱化检察官和律师等法律职业群体的作用。其次，德国大学法律教育的主要目的是训练未来的法官。在德国，通过第二次司法职业资格考试的人员可以在法官、检察官、政府机构的高级职位、私人开业律师或者金融机构、私人商业企业内的法律职位之间进行选择。
尽管这些职业途径往往是相互排斥的，但在某些地方，法官、检察官或政府官员在一个人的职业生涯里是交织在一起的。这种作法是出自德国人根深蒂固的观念，即大学法律教育的主要目标是训练将来的法官，与美国法学院以训练开业律师为主的目标迥然<不同。无论选择哪种职业，每个从事法律职业的德国人所k受的大学教育与实习在本质上是相同的⑴。同时，德国大学法律教育的主要目的是训练未来的法官和德国法官群体的相对庞大也有密切关系。德国的法院体系不但庞杂而且具有髙度的专业化的特点。不仅设有普通法院，而且还有劳工法院、行政法院、福利法院、财政法院等专门法院，此外在上述五种法院之外还有联邦宪法法院。除联邦宪法法院以外，其他法院又由不同审级的法院组成。德国法院的体系和规模显然是隶属于司法部的检察机关所无法比拟的，这就势必造就了相对庞大的法官群体。并且法官被视为正义的守护神，因此对法官素质的要求应髙于其他法律职业群体，而按照职业法官的标准和要求来设定大学法律教育以及司法职业资格考试的目的可以使通过司法职业资格考试的人员具有一专多能的效果。
然而，一向为德国人颇为自豪的这一职业法律者的培养和选拔模式，近几年频道德国国内一些人的抨击，理由是:法学教育的时间过长，毕业生开始职业生涯时年龄偏大;以培养法官为目标，使司法成分过重过专，忽视律师业务和大部分毕业生不得不以律师为业之实际;学习内容偏向国内法，对外国法、欧洲法、法律比较重视不够;教授与学生之比过小，学生鲜有与教授单独接触之机会等[|]。
与德国司法职业资格考试制度的设计体现了以法官为中心的倾向不同，美国的律师资格考试制度则主要是为选拔律师而设计的。其原因在于：首先，律师在美国已经成为最占优势的领导阶层，律师组成了美国最大的职业团体。根据估计，美国律师在1990年已超过80万。拥有100名议员的参议院(每州2名参议员)，是由65名有执照的律师和受if法律训练的人组成的。在众议院，435名议员中大约有205名律师。平均每300个美国人中就有一个律师，并且这一数目还在继续增长[8]。美国法学院的学生学习法律的主要目的是为了当律师。他们的主要工作部门是律师事务所、政府和公共事业部门。因为联邦和各州不仅立法、司法部门需要律师，各行政部门也需要大量的律师。
这势必促进了能够满足民众法律需求的律师群体的产生和日益的庞大〇同时，美国的司法制度是以对抗制为基础的£在这种制度中，诉讼双方当事人在各自律师的代理下，进行他们自己的调査并确定哪些问题应由法官或陪审团来判断。显然对抗制下的律师是诉i公的设计师，对抗制的实质实际上是律师之间的对抗，律师的存在和作用在一定程度上左右着诉讼进程和结果。这实际上透射出律师在诉讼中是不可或缺的。第三，从传统上看，在美国，法律训练和教育属于职业训练，最早是由律师事务所进行的。这种法律教育性质的职业性决定了法学院的教学方法必须是模仿法律家运作法律的实际过程。因此，法学院教学过程中所采用的判例教学、模拟法庭、实习教育等方法的目的在于培养学生“像法律家那样思维”，而最主要的是用律师的思维去思考问题，而不是从法官角度对事物的是非曲直作出判断。这就必然要求与法律教育紧密相关的法律职业资格考试制度的功能定位和法律教育的目的相一致。
通过上述徳、美两国司法职业资格制度的比较可以看出，两国司法职业资格考试制度的功能不仅与其法学教育的目标定位相一致，同时这种考试还具有较广的职业适应性，而且较好地解决了与法官选任等相关制度的关系问题，这些无疑对于我国司法职业资格考试制度的进一步完善具有借鉴意义。
二、我国司法职业资格考试制度的利弊分析
为了适应司法改革的需要，我国于2003年开始实施统—司法职业资格考试制度，这一制度的确立对于我国司法制度改革的进一步发展无疑具有积极意义，主要体现在：首先，有助于法律职业共同体的形成。西方国家的法律职业者，无论是像英国或美国那样具有特色地被称作法律家，还是像在大多其他欧洲国家那样被称作法学家，都在专门的机构中接受专门的培训，这种学问被称作法律学问。可以说，西方法律传统中，法律职业者一直以来就是一个相对共同的职业体，包括法官、律师、立法者、法律专家和法律学者。不过具体到判例法的英美国家和成文法的欧洲大陆国家仍略有不同，英美法系国家法律职业具有一体化的特征，因此法律职业内部是互通的，而大陆法系国家法律职业内部则并不是必然互通的。法律职业共同体的形成，有助于维系其在社会生活中的相对自治性和独立性，而这正是确保司法的独立性和公正性的基础所在。
我国统一司法职业考试制度的确立为从事法官、检察官、律师等法律职业设定了统一的资格标准，这必将对我国法律职业共同体的形成具有推动作用。其次，有助于提高我国法律职业群体的整体素质。法律职业群体作为国家法律的适用者或运用者，必须要具备较高素质，这是不争的事实。虽然我国在实施统一司法职业考试制度以前，不同的法律职业部门内部也都有本部门的资格或录用考试制度，但这些考试制度在正规性、严格性和权威性上都远不及统一司法职业考试制度。没有严格的考试制度，不具备一定的法律专业知识和法律职业的能力就可以从事除律师以外的其他法律职业，是导致我国法官、检察官群体整体素质较低的一个重要原因。统一司法职业考试制度的推行将传统的行业性、部门性的内部考试转变为全社会的统一的公开考试，这样可以有助于从人口上严把进人关，使考试通过者都具备从亊法律职业的基本素质。
当然，任何制度的设计都有其两面性，在营到我国司法职业资格考试制度的积极意义的同时还必须注意到我国司法职业资格考试制度所存在的问题。依笔者看来，我国司法职业资格考试制度所存在的问题主要表现为：
首先，我国司法职业资格考试制度的职业适应面过于狭窄。根据我国司法职业资格考试制度的功能定位可以看出，我国的司法职业资格考试制度主要是解决应试者将来从事律师、法官、检察官的资格问题。换言之，应试者通过考试后只能在律师、法官、检察官三种职业中进行选择。由于国家对上述三种职业的从业人员的需求有限，这样一方面势必导致司法职业资格考试的通过率过低，从而使我国法律专业的绝大数本科生甚至硕士研究生不得不选择法律职业以外的职业。我国的髙等法律教育的现状表明，我国的髙等法律教育应属于素质教育而非国外的职业精英教育，因此我国高等法律教育的招生规模是较大的。如果在这些法学专业的学生中仅有个别学生能够将来从事法律职业,这无疑会使绝大数学生丧失对法律职业的向往和信心，其必然对我国高等法律教育造成严重冲击。另一方面，国家对法律人才的需求实际上'并不仅仅限于律师、法官和检察官这三种职业。从德美两国的情况看，国家机关的大量从事法律事务的公务员以及企业、公司的法律顾问也属于法律职业的范畴，而在我国却将其视为普通公务员或一般企业、公司职员，所以应试者只需要参加国家的公务员考试或者法律顾问资格考试合格后就可以从事以上职业，甚至即使通过了国家司法职业资格考试后若想成为公务员，还需要再参加公务员考试，这势必造成国家考试资源的浪费，同时还不利于树立司法职业资格考试在我国职业考试中的权威性和社会的认同感。
其次,我国司法职业资格考试制度割裂了律师与法官、检察官之间的职业联系。表面上我国通过统一司法职业资格考试制度的确立，可以使国家对律师、法官、检察官的从业标准得以统一，但由于考试合格者可以在律师、法官、检察官这三种职业之间进行选择，这无疑使得律师、法官、检察官三种职业之间具有相互的独立性。笔者认为，这一作法存在以下弊端：其一，不利于造就优秀的法官职业群体。虽然，在法律职业之中，检察官和律师对法律的适用和裁判的作用也有重大影响，但对案件最终裁判权握在法官手中，所以西方国家对法官的资格要求要比律师、检察官更髙[1<)]。在马克斯•韦伯看来，普通法从个别案中抽象出规则然后运用到个别案中的模式，要求富有实务经验的人来操作，而不需要成文法和理论的指导[111。这就需要法官既要具备渊博的法律知识，同时还要具备丰富的法律实务经验。因此，英美法系国家对法官的要求是“年长、经验、精英。”在英国，全职的法官都必须从律师中任命，担任地方法院的法官(不包括治安法官)，必须有不少于7年的出庭律师的经历;担任髙等法院法官职务者，必须具有10年以上的出庭律师的经历，或者具有曾任2年以上高等法院法官的资格。
三、关于进一步完善我国司法职业资格考试及其相关制度的建议
针对我国司法职业资格考试所存在的不足并借鉴国外的有益经验，笔者认为，对我国的司法职业资格考试及其相关制度还需从以下方面进行完善：
(―)将司法职业资格考试改为法律职业资格考试，以扩大考试资格的职业适应面。由于司法职业资格考试的合格者只能在律师、法官以及检察官这三种职业中进行选择，而国家对这三种职业的从业人员的需求又十分有限，这必然导致考试的合格率过低，这一状况虽然有助于对优秀人才的选拔，但同时也会影响社会公众参与考试的积极性，这实际上对优秀人才的选拔也会带来一定的负面影响，而且考试本身的技术性设计也很难确保每一个通过考试的人都是髙素质的，所以指望通过确立司法职业资格考试制度就可以完全解决法律职业群体的素质问题显然也是不切合实际的。除了考试以外，各个职业部门还必须建立相应的选任机制，而选任机制是否科学则是确保相关职业群体素质髙低的关键所在。另外，考试合格率过低也不利于考试在社会中产生重大影响。
有鉴于此，笔者建议把司法职业资格考试改为法律职业资格考试，将国家机关的从事法律事务的公务员以及企业、公司的法律顾问的招考也纳人该考试的范围，即考试合格者将来可以在法官、检察官、执业律师以及国家机关从事法律事务的公务员和企业、公司的法律顾问这几种职业之间进行选择。这实际上也是国外大多数国家的通用作法。其所产生的积极意义在于，一方面不仅有助于提升国家机关从事法律亊务的公务员和企业、公司的法律顾问这些执业群体的整体素质，而且还可以对国家的多种考试进行整合，起到节省国家考试资源的效果;另一方面还有助于扩大这一考试在社会上的影响，树立考试的权威性，使考试本身对经历过高等法学教育的社会群体产生较大的吸引力，从而有利于我国髙等法学教育的良性发展。
(二)确立法官从优秀律师中进行选任的机制
总体而言，西方国家对法官的选任条件和程序的要求比其他法律职业群体更为严格，因为法官只有具有较髙的素质和能力，才能确保公正地行使裁判权，为此确立法官的选任机制是非常必要的。由于政治制度和法律文化传统的不同，英美两国主要采取从多年执业经验的律师中选任法官的制度，而德国等大陆法系国家则采取从国家司法考试合格者中进行选任的制度。在一些大陆法系国家，虽然法学院或法学部的毕业生通过司法考试和完成职业训练后可以直接申请担任法官;但是通过司法考试和完成职业训练并非易事。从进人法学院或法学部学习到担任基层法院法官，一个人通常需要8一10年左右的时间[121。可见，不论采取什么样的法官选任制度，各国均要求候选者既要具有较髙的法律素养又要具有一定实务经验。我国现有的法官选任制度虽形式上类同于大陆法系国家的作法，但在候选者的条件要求上却不及大陆法系国家严格和全面，而且几乎对候选者没做法律实务经验方面的要求。对于这一选任制度的缺陷笔者前面已有论及，在此不再赘述。
鉴于我国法官选任制度所存在的缺陷，笔者建议确立法官从优秀律师中进行选任的机制，规定至少有5年以上执业经历且具有良好的职业操守和较强执业能力的律师可申请法官职位。这一选任机制的优点在于：首先，有利于使法官满足精英、经验的职业要求并有助于司法权威的形成。一个优秀的法官不仅需要具有深厚的法律文化底蕴，而且还要具备丰富的实务经验，因此法官往往被看作是法律职业的精英。如果确立法官从优秀律师中选任的制度，可以保证所选任的法官基本能够满足上述要求。因为在这一选任机制下，律师必须经过较长时间的执业经历后才有可能成为法官，其间律师本身势必积累了较丰富的执业经验。
(三)改革我国髙等法学教育的培养目标和培养模式
我国高等法学教育基本上是以传授法律知识、训练法律思维、培养合格法律专业人才作为其培养目标，因此我国的高等法学教育基本上属于素质教育而非法律职业教育。这一培养目标的定位必然导致培养规模的过于膨胀。虽然司法职业资格考试制度的确立不会成为高等法学教育的指挥棒，但其对髙等法学教育的冲击也是不容忽视的。因为如果绝大多数接受过高等法学教育的群体因为司法职业资格考试的原因而不能从事法律职业，那么髙等法学教育对社会公众的吸引力也势必降低，这也就必然影响到高等法学教育的发展，促使我国高等法学教育重新修订自己的培养目标和培养模式。对此，笔者认为，我国高等法学教育的培养目标应定位为素质教育和职业教育的结合。这样定位既可以满足整个社会对法律人才的需求，同时又能适应法律职业的要求。与这一目标定位相一致，在培养模式上应进一步控制培养规模，将大众化的髙等法学教育改为精英化的髙等法学教育，并建议将4年法学本科教育延长为5年，其中前3年为素质教育，这期间主要为学生打下良好的人文和法律素养基础;后两年为职业教育，主要进行实务性的教学活动，培养学生的法律职业素养和职业技能，而这种实务性的教学活动又必须保证至少1年是在相应的法律职业部门进行，这一点我们不妨可以借鉴德国的有益经验。
