论文摘要：法律与法治的产生不能离开特定的时间和空间进行，同时由于社会发展和法治发展过程的历史继承性，法治建设就不能脱离本国历史发展和社会建设的现实。司法独立，作为当今世界先进法治文明的一种制度，对我国的法治现代化进程有着重要的借鉴意义，但是这也必须结合我国的社会历史实际进行，否则将会对我国的法治建设产生负面影响。
论文关键词：司法独立 历史沿革 现实语境
司法权之独立，其理论于古希腊时期便有所发端。法国启蒙思想家孟德斯鸠对其进行了系统和理论的升华，明确了国家权力应划分为立法权、司法权和行政权，且这三种国家权力婴幼三个不同的国家机关行使以确保权力之间的制衡和稳定，防止国家权力沦为独裁和专制的工具。但是这种根生于西方的法律学说能否植入中国的法治建设？同时，司法权是否应该与立法权和行政权保持一种平行线式的独立，而没有任何交集？司法权能否通过自身的功能来实现和发挥部分立法权和行政权的功能？同理，立法权与行政权能否也通过自身功能的发挥来实现司法权的部分功能呢？要回答以上问题，需要在社会发展的具体的历史和现实的时空中去寻找答案。
一、中国的古代及近代历史中司法权并没有独立过
中国有着传统而悠久的历史文明，这一历史文明在世界上最突出的特点就是：在有文字记录以来的中华文明的发展过程中，这一历史的发展路程从来都没有被中断过，它的历史演进路线是连续和完整的。所以，通过对中国历史文明过程的简单回顾，我们可以从中发现作为文明组成部分的法治文明发展的脉络，也可以看出这其中司法的作用及其功能是通过何种方式实现的。
首先仍我们回到先秦时期的商周去看一下那个时候的法律和司法。毋庸置疑，那是一个奴隶制的时代，一个神权法的时代，法律是统治者为了保护和实现自己的利益，通过宗教的外壳借助所谓“神”的意志而制定和发布的。司法权的实现必须通过宗教的形式作为神权的一种加以发挥。西周的统治者在攻击殷商之前便在宗庙中以宗教的声音宣称自己出兵的正确性，在成功取代殷商之后更是通过宗教的仪式来证明自己的政权的合法性。甚至于在婚姻领域，“周公六礼”更是明文规定了婚姻缔结前必须经过占卜，通过“神”的准许方可为之，不然就是非法的，当权者就可以在“神”的意旨下对此予以惩罚。因此，司法权和当时的法律一样，都笼罩在一种“法不可知，则威不可测的”神秘外衣之下为统治者的利益服务着。这种情形，随着社会的发展以及社会环境的改变在中国历史发展到了春秋时期发生了改变，新的拥有着当时较多社会财富的地主阶级，为了维护和更好的实现自己的利益，开始了公布成文法和打破法律神秘性的运动。伴随随这一法律公开化运动的是同时期各个诸侯国为了避免自己在激烈的生存竞争中被淘汰而开展的强国运动。“变法图强”是当时社会主流观点，也为当时各个诸侯国的统治阶层所推广。此时的司法权，也在通过自己功能的发挥为各个诸侯国的改革服务着，或者说是在为各个诸侯国实现改革目的的行政权力服务着。因为，改革的展开和进行，主要还是通过行政权来实现的。在当时比较成功的秦国进行的“商鞅变法”，即使是身为中国法家代表人物之一的商鞅，在动用司法权的时候，更多考虑的是如何更有效地推进他所主张的改革的实施。这方面最典型的就是当秦国的王位继承者触动了改革的进行时，商鞅毅然而决然地对太子的两个师傅动用了刑罚，公子虔被割掉了鼻子，公孙贾的脸上被刻上标志屈辱的文字。但这样做的目的不是单纯地为了实现司法权，而是为了扫清阻碍改革的障碍。当然，商鞅的改革在秦国取得了巨大的成功，秦国一跃成为当时实力最强的诸侯国，并最终统一了中国，建立了中国历史上第一个统一的封建制帝国王朝——秦朝。虽然，秦朝在中国历史上存在的时间并不长，但是却对接着延绵数千年的中国封建历史产生的巨大的影响，在秦朝留下来的基本框架下，中国的封建历史在风雨中顽强地坚持着自己固有的一切，直到辛亥革命终结了它的发展历程。在这段时间里，在国家的最高统治层面，虽然在象征国家最高权力的皇帝之下设有各种专门的司法官僚及机关诸如秦汉时期的廷尉、唐朝及以后的大理寺等，但是司法权最终却仍是在国家的最高行政首脑——皇帝那里确是统一的，皇帝统一行使包括司法权在内的国家一切权力，对其统治区域内的一切有着最终决断的权力。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”就非常形象地说明了这一点。同时，在中央以下的各级政府机构中，各级的行政首脑同时也就是同级的最高司法长官，他们的日常工作，既处理行政事务，又兼理司法事务。在这样的情境下，司法与行政相结合，司法独立一说根本就没有出生的机会。也正如周旺生教授所指出的那样：“从秦汉到鸦片战争的漫长时期，……每一个大的封建王朝都有体系庞大的法典，都有繁复的行政和司法合一的体制。”
清帝退位后，中国的历史翻开了新的一页。但是自鸦片战争以来的中国社会的乱局却并没有好转，相反却愈加混乱。地方割据与独裁专制，帝制复辟与殖民统治，外敌入侵与连年内战，……。中国社会处于历史上少有的混乱之中，社会凋敝，民不聊生。在这个时期里，连司法权都难以保证，更何谈司法独立？
二、建国初期我国的司法权也是不独立的
在中国共产党的领导下，新中国结束了那段混乱的历史，开始了全面的社会建设。可受制于历史发展惯性的影响，中国社会所面临的局面是不会一次变好的。在新中国成立的初期，中国社会实行的是严格的“大一统”，统一思想，统购统销，统一劳动，统一分配，……甚至连当时人们的衣着都要按照不同的社会角色统一着。确保这种统一的生活的基础是政府对社会严厉的控制，每一个社会成员都生活在一种近似于军队的环境中。虽然，今天的我们已经渐渐忘却那个时代，不过从当时的社会实际来看，这样的社会构建是真的适合并有利于当时的社会现实。一是当时刚刚结束了国内长时间的战争状态，社会上需要解决大量士兵退伍后的工作问题；二是在解放战争中，各个解放区的解放城镇的管理工作是由军队的管理委员会来实施的，简称“军管会“；三是在那样破落的社会条件下组织生产，必须集合各方面各阶层的力量才能迅速地恢复社会生产的正常进行；四是国内大规模的战争状态已经结束，但是小范围、小顾的针对新政权的武装活动仍然存在。也由此，社会上多见的是军队中命令式的和纪律式的调整规范，而鲜有成文的、成体系的法律法规。比如1951年出台的著名的《中华人民共和国惩治反革命条例》，就是在没有正式宪法的背景下，根据中共中央的指示，由当时的中央人民政府批准实施的。而这部著名的条例更是明文把军事管制时期的审判权授予了“各地军区司令部、军事管制委员会或剿匪指挥机关所组织之军事法庭。”这部条例，一直到1978年底才以新法替代的方式被废止。从这部条例中，我们也可以清楚的看到，作为行政权力代表的中央人民政府是有权力授予地方机关（军事机关）审判权的，而审判权恰恰是司法权的核心。另外，还需要指出的一点是，自1954年建国到1979年期间，中国社会是没有刑法典的，中华人民共和国第一部刑法典是与1979年才颁布实施的。可以说，这一时期的司法，是从属于行政权的需要的而存在的。同时由于缺少正式的、成体系的成文正式法的支持，司法只能在行政命令的指导下展开自己的功能，司法独立一说也就是无源之水无本之木。
三、当前我国司法独立说所面临的语境
改革开放后，我国的经济建设大幅提升，作为经济换规则产物的法律也随着我国经济建设的发展而生机盎然。以1982宪法为中心，各个部门法相继得以发展完善。2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议举行第二次全体会议上，全国人大常委会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已然形成。这就在规则层面上为司法独立提供了可能。
这里，我们需要提到一个党和国家的领导机关——政法委员会，它是“中国共产党领导公安、检察院、法院、安全等政法部门工作的工作机构和参谋助手。”毋庸置疑，在政法委的领导下，中国司法的一个重要任务就是贯彻落实党的路线、方针和政策，这也就决定着中国司法不能仅仅以作为社会公平的最后一道防线的面目出现在社会生活中，不是机械刻板地适用法律，而是应该以积极的作为，主动地在社会生活中发挥作用，促进社会公平正义的维护和实现，保证社会发展秩序的稳定。诸如2011年广东省著名的乌坎村事件，作为一个有影响的、轰动性的群体事件，如果单纯依靠司法的力量在法律的框架里解决的话，事情恐怕不会像现实中的那样得到合理的结果。事实上，乌坎事件工作组在进行法律界定的前提下“以人为本，考虑人民群众的实际利益，对部分乌坎村民在参与上坟游行过程中的不理智行为给予充分理解和谅解，……实现以人为本与社会稳定、和谐的共赢。”
四、结语
“法律并非简单加诸社会的抽象规则体系，而是有机整合的社会组成部分，深深植根于其古今成员的社会、经济习惯和态度之中。”作为法律适用的司法，也应该在具体适用法律的过程中，综合考虑相关因素，从大局出发，能动地发挥法律的作用。而不是一味地强调司法的专业性，将司法脱离丰富多彩的现实生活。那样，不仅不能发挥出司法在社会生活中的作用，反而会因为过分于抽象理论的争议而失去在目前社会大变革时期的发展机会。
司法权之行使在于通过在国家强制力保障下的法律适用来保障社会主体能够自觉地依法主张权利和履行义务。建设社会主义法治国家，就必须在社会生活的各个层面坚持法律至上的理念，并在这种理念的指引下配以相关的司法制度以更好地实现法律之治。而在实现法律的价值理念的制度选择上，在秩序、正义和自由的选择上，我们必须坚持秩序为先，在保证秩序的前提下通过司法权的行使达到法律正义的要求，并进而实现社会主体在法律范围内的自由。若失去了秩序的前提，法治要求的正义与自由也终将无法实现。
