论文摘要 民商事审判实践中，法官自由裁量权主要表现在对证据审核及事实认定、法律适用及程序把握方面。由于法律本身的局限性，为了适应社会现实的需要，法律赋予了法官自由裁量权，但是法官自由裁量权的行使却因人而异。在基层法官中比较典型的问题有：一是遇到“法无明文规定”的情形时不敢行使自由裁量权；二是不当行使自由裁量权，出现同案不同判的情形；三是滥用自由裁量权，利用程序裁量权的灵活性作为谋求特殊利益的工具。因此有必要对民商事审判中法官的自由裁量权加以规制。本文通过介绍基层法官自由裁量权在民商事审判中的体现，针对性地提出规制民商事审判中法官自由裁量权行使的的几点建议，即建立法官自由裁量权行使的保障机制、制约机制及法律适用统一机制，统一裁判标准。
论文关键词 民商事审判 自由裁量权 证据审核
自由裁量是司法活动的应有之义，体现了司法的能动性。但由于法律规定的缺失、民商事案件的复杂性及受社会环境的影响等，民商事法官在行使自由裁量权的过程中暴露出诸多问题，影响了司法裁判的权威性和社会认可度。本文结合审判实践，分析了影响民商事审判中基层法官行使自由裁量权的问题及原因，对规范民商事法官自由裁量权提出了具体建议。
一、法官自由裁量权的含义及具体表现
最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（以下简称指导意见）中明确了自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。
具体到民商事审判实践，法官自由裁量权表现为以下几方面：
（一）在证据审核及事实认定方面
法官对证据审核的自由裁量权主要体现在对证据的证据能力、对证据证明标准及举证责任分配认定三方面。法官对证据的证据能力的自由裁量权表现为对非法证据排除的自由裁量。对证据证明标准的自由裁量表现为对盖然性较高的事实予以确认的自由裁量。对举证责任分配的自由裁量表现为在特定情形下，就举证责任的分配进行自由裁量。事实认定是在对证据的审核和认证的基础上进行的，对证据材料的采信、案件事实的最终认定，均融入了法官自由裁量的成份。
（二）在法律适用方面
法官对法律适用的自由裁量权主要体现在选择裁判规范、解释法律及在法律缺项时的自由裁量。法官对裁判规范选择的自由裁量权表现为发现并认定事实后，寻求并确认适用的法律规范。对法律解释的自由裁量权表现为在对成文法适用过程中，对既有的法律规范包括对不确定概念进行解释和价值补充。对法律缺项时的自由裁量表现为在法律缺乏具体规定的情况下，可以依据法律的基本原则、民间习惯、善良风俗等处理案件。
（三）程序方面
法官对程序方面的自由裁量权主要包括管辖、立案、庭审、证据的调取及保全、财产保全、妨害民事诉讼强制措施的实施等方面的自由裁量。
二、法官行使自由裁量权存在的问题及原因
审判实践中，多数法官能正当行使自由裁量权，实现个案公正和实质正义。但制约法官充分行使自由裁量权的因素较为复杂，基层法官在行使自由裁量权时存在以下几个典型的问题：
（一）不敢行使自由裁量权
在“法无明文规定”的情形下，法官应根据法律精神和民法原则等，为其在审判实践中遇到的案件作出合法、合理的解释，进而对该案作出法律上的程序及实体上的处理。但在目前的法院内部的考核体系下，把二审发改率、再审瑕疵率作为评价法官优劣的标准之一，个别法官基于错案追究制、司法公信力的欠缺及上访问责等因素，不敢行使自由裁量权，采取向上级法院请示或提交审委会研究等方式。
基层法官受“二审发改率”的影响，为最大限度地保障案件的裁判结果不被二审法院发改，在办案实践中存在情况：一种情况是基层法官对争议性较大的案件判决后，当事人上诉期间，对又有类似案件向基层法院起诉的，基层法官尽可能等到前面的案件二审判决后，再根据二审案件情况对后面的案件作出裁判，导致审限拖延；另一种情况是二审法官对同类案件作出不同判决，导致一审法官对该类案件的裁判无从把握。
（二）不当行使自由裁量权
一方面我国法律规范中的弹性条款过多，自由裁量权的范围广泛，导致操作难度过大，另一方面法官受业务素质所限，导致认识出现偏差，从而对案件裁量不当。法官在行使自由裁量权时，很容易因为缺乏裁量标准，出现同案不同判的结果。
以离婚纠纷案件为例，如判决离婚涉及子女抚养问题时，对子女抚养费标准及支付方式，实践中存在较大的随意性。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付……”该《意见》赋予了法官对确定抚养费数额较大的自由裁量权空间，这也导致有的法官判决抚养费时，简单地一律按照我省全社会单位在岗职工年平均工资的25%计算。对抚养费分期支付的方式也按个人习惯分为按年、按月或分几期付款。
（三）滥用自由裁量权
由于程序裁量权在行使上缺乏有效的监督机制，很容易出现法官滥用自由裁量权。表现为：采取委托鉴定、延期审理、中止审理等程序的随意性；该依职权调取证据的不调取，不该调取的反而调取等。
以民事诉讼中适用简易程序的案件转为普通案件为例。根据法律规定，简易程序转换为普通程序的理由为“案情复杂”，但司法实践中很多案件的程序转换却是为了避免超审限案件。对案件当事人而言，简单的案子被一拖再拖，最终即使赢了官司也失去了诉讼的意义。
三、基层法官自由裁量权行使的规制
法官能否正确行使自由裁量权，直接关系当事人的切身利益。基层法官办案量大，接触当事人面广，更应充分发挥自由裁量权在保障法律正确实施，维护当事人合法权益等方面的积极作用。
（一）建立法官自由裁量权行使的保障机制
解决基层法官不敢断案的问题，一方面要规范审级监督和审判监督，自由裁量权的监督应该注意监督的程度和深度，不能以一种自由裁量权取代另一种自由裁量权。因此，对基层法院在自由裁量权正当范围内作出的裁判结果，上级法院应当依法予以维持；对基层法院行使自由裁量权明显不当作出的裁判结果，上级法院才予以撤销或变更；对基层法院行使自由裁量权显著不当作出的裁判结果，才可按照审判监督程序予以撤销或变更。另一方面在目前的法院内部考核体系下，对基层法院在法律允许范围内行使自由裁量权的案件，即使二审或再审改判，也不能算作差错（瑕疵）案件。
（二）建立法律适用统一机制
1.完善法律规范，加强立法控制。通过提高法律的细密性并加强司法解释，力求在立法上来尽可能的减少法官的自由裁量权，以合理的方式对自由裁量权进行约束，避免同类案件自由裁量结果差异过大，使自由裁量权的行使处于一个相对合理的、一般公众可接受的范围内。
2.建立和完善案例指导制度。案例指导制度对法官自由裁量权的限制主要表现为：对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。最高法院编发的指导性案例，必将成为最具有权威性的一类案例，但通常任何生效的判决都可能成为对以后裁判有影响力的案例。基于审级构造的裁判原理，基层法院在裁判中高度重视上级法院的同类判决。建立和完善案例指导制度将使法官在裁判中受到更加具体的先例的拘束，并可从先例中领悟到解决同类问题的正确思维模式和方法，从而使相同案情获得大体相同的裁判。
3.加强沟通协调。为了进一步减少同案不同判现象，应通过审判工作机制的完善统一裁量标准。法院内部应建立健全各审判机构、各审判组织之间的审判信息传递机制，及时发现自由裁量权行使中存在的问题，努力实现法院内部裁判标准统一。上级法院应建立法律适用协调机制，解决辖区法院的法律适用问题。不同法院之间应加强沟通协调，努力做到不同地区法院对同类案件裁判结果基本一致，保证正确行使自由裁量权。
（三）建立法官自由裁量权制约机制
1.强化诉讼程序规范。行使自由裁量权，要严格依照程序法的规定，充分保障各方当事人的诉讼权利。完善案件流程管理制度，对立案、分案、排期、开庭、裁判、执行等各个审判环节进行规范，确保自由裁量权按照法定程序公开、公正、有序地行使。
2.加强审判组织规范和审判管理。审判组织是行使自由裁量权的主体，强化审判组织建设，是保障自由裁量权正确行使的重要途径。因此，应对行使自由裁量权的审判组织进行规范，提高自由裁量权行使的质量。一是加强对独任审判员或合议庭审判的规范。二是强化审判管理。通过法院内部的规范管理，对自由裁量权的行使过程及结果进行监督，促进自由裁量结果的公正合理。完善案件质量评查机制，探索涉自由裁量权案件的评查标准，将自由裁量权的行使纳入案件质量评查范围。对不当行使自由裁量权的情形，应结合审判质量考核的相关规定予以处理。
