[论文摘要]恢复性司法是司法实务的必然追求，然而普通民众对恢复性司法的理念尚未接受，在实施具体措施时难免引发各种争议。在此背景之下，犯罪人刑事赔偿这一酌定情节适用所引起的各种问题乃至争议，是突出的表现。
[论文关键词]酌定量刑情节；刑事赔偿；被害人谅解；恢复性司法
一、酌定量刑情节的概念、内容及特点
酌定量刑情节，简称为酌定情节，是指刑法未作明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。量刑情节分为法定与酌定两种，但与法定情节由法律明文规定、适用时有严格标准的状况不同，酌定情节有很大的弹性，不容易掌握，因此在适用时受到很大的限制。尽管如此，由于酌定情节的内容具有相当的模糊性、扩张性，司法人员可以通过对酌定情节的灵活掌握，实现各种司法目的，从而对刑法进行微调，故此酌定情节的准确使用对司法人员来说非常重要。酌定情节可以大致分为八类 ：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪之后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪人是否有前科等内容。
一般认为，酌定情节有以下特点：一是法律依据上的法定性，二是具体内容上的模糊性，三是存在形式上的客观性，四是适用上的灵活性。实践中，正是由于酌定情节具有的模糊性与灵活性，使得司法工作者可以解决这个看似不可能完成的任务。因为犯罪人所受到的刑罚的程度，是与犯罪行为的客观危害性，以及犯罪人本人的人身危险性相关联。而这两者，并非是一旦犯罪之后就彻底固定。比如，犯罪人的悔罪表现，就可以认定为犯罪人的人身危险性有所减小；犯罪人积极救助被害人，并且取得了被害人或其亲属的谅解，就可以认定为犯罪行为的后果有所减轻。
二、刑事赔偿酌定情节的概念、特点与引发的问题
作为理论界的一种共识，刑事赔偿的酌定情节，受到恢复性司法理念的影响很深。因此，要研究刑事赔偿酌定情节问题，需要首先研究恢复性司法的相关概念。
（一）恢复性司法的概念与本质
当前，恢复性司法是一个谈论得颇为热烈的话题，在实践中受到了相当的重视。恢复性司法的概念来源于西方，与传统刑事司法所追求的报应正义相对应，与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。
从其理论的设计来考察，与其说恢复性司法是刑法理论，不如说恢复性司法是一项法律政策。它以更广阔的视野，对刑罚的社会属性进行考量，将关注的焦点放在了刑罚的效果之上。它的本质，是将社会尽可能恢复到犯罪之前的状态这样一个目标，凌驾于使犯罪人受到恰当惩罚的刑法传统目标之上。
（二）犯罪人刑事赔偿酌定情节的概念与法律依据
1.犯罪人刑事赔偿酌定情节的相关概念
所谓犯罪人刑事赔偿酌定情节，主要是指犯罪人在犯罪之后，通过积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解，从而获得法律上的酌情从轻处理的量刑情节。一般而言，犯罪人积极赔偿经济损失，在一定程度上能够获得被害人及其亲属做出对其有利的声明，从而获得刑罚上的从轻。在提倡刑事和解与恢复性司法的当前，犯罪人刑事赔偿被作为一项重要酌定情节，在量刑时予以考虑。
2.犯罪人刑事赔偿酌定情节的法律依据
犯罪人通过刑事赔偿获得被害人及其亲属的谅解这一酌定情节，目前是有法律支撑的。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。”之后，2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深人推进社会矛盾化解的若干意见》也规定：“对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发，事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪，要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作。被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定从轻情节，量刑时充分考虑。”这些规定，使得法院在采纳这一酌定情节方面显得更加主动与积极。
（三）刑事赔偿酌定情节存在的问题
然而，在实践中的广泛使用，并不代表着理论上的成熟。刑事赔偿的酌定情节，在理论上和实践中都存在着很多问题。最主要的问题包括以下几个方面：
其一，犯罪人刑事赔偿酌定情节，是必须与被害人（及其亲属）谅解共同适用，还是可以单独适用？其二，犯罪人实施刑事赔偿，是否就代表着犯罪人自身已经悔改，人身危险性降低？被害人及其亲属表示谅解，是否就表示犯罪的客观危害有所减轻？其三，如果被害人并不是真正谅解，而只是为了获得刑事赔偿，而无奈地接受犯罪人及其亲属的条件，“被谅解”，此时法律也应该对犯罪人轻判吗？其四，犯罪人的刑事赔偿，是否会引发贫富差距的问题？其五，犯罪人的刑事赔偿，是否会将法院变成讨价还价的场所，又是否会影响法官做出严谨公正的判决？
这些问题，都非常尖锐的摆在理论工作者面前。如果不能够解答这些问题，就难以给犯罪人刑事赔偿酌定情节正确定位，从而损害法治的理念。
三、对犯罪人刑事赔偿酌定情节的合理性的思考
通过以上的分析，可以发现，犯罪人刑事赔偿酌定情节无论是在理论上还是在实践中，都有很多的缺陷、问题。然而，越过这些问题，可以发现这一制度依然具有相当的合理性。这些合理性不但表现在司法实践中的优势，更表现在理论上的张力。
（一）犯罪人刑事赔偿酌定情节在现实中的作用
在通过对具体个案进行分析时，可以发现尽管存在着许多争议，但在一定程度上，刑事赔偿酌定情节制度同时受到被害人、被告人、法院三方的欢迎。对被害人而言，其受到犯罪侵害后，往往迫切需要经济援助以改善生活、解决实际困难。这笔经济援助本身是不小的开支，法院在进行刑事案件的判罚时，都会做出相应的刑事附带民事赔偿，以解决被害人生活困难等实际问题。然而，在现实操作中，一是执行难；二是赔偿数额有限，不足以解决被害人及其亲属的生活困境。在此情形之下，解决被害人及其亲属的生活困境问题，往往比使犯罪人获得公正的判罚更为紧迫与重要。另一方面，出于人性的本能，被告人也非常渴望能够通过某种方式，减轻自己将受到的判罚，而且对被害人赔偿时往往也会有一种赎罪的心态。此外，法院也希望双方能够达成共识，从而推动判决的接受程度。这三方面需求的合力，就是犯罪人刑事赔偿制度的动力。
（二）犯罪人刑事赔偿酌定情节在理论上的意义
犯罪人刑事赔偿酌定情节的适用，对刑法的传统理论是提出了挑战的，直观上表现为刑罚的社会效应与罪行相适应这一刑法基本理念之间的矛盾，根本问题则在于对刑法实施目的的界定标准不同。具体而言，犯罪人刑事赔偿酌定情节在一定程度上，是优先考虑刑罚实施后的社会效应，却有着轻纵犯罪人、允许其以钱买刑之嫌。但我们不得不思考这样一个问题：法律在处理问题时，是否仅仅站在法律之内的角度考虑，还是需要更加宏观地站在整个社会大局的角度？具体而言，如果对犯罪人做出了公正的判决，结果导致正义似乎充分实现，被害人的生活却陷入了困境，而且犯罪人及其家属对法院的判决也充满了抵触之情，这样的判决是否是合理的判决。具体而言，就被害人来说，如果不依靠犯罪人的经济赔偿导致经济陷入窘迫，那么只有两个途径可以获得相应的补偿：政府拨款与社会援助。然而，政府尚无力完全支撑这一开支，同时社会援助往往只是杯水车薪。赢了官司、输了生活的情况，在现实中时有发生，无论中外，皆是如此。恢复性司法的提出，本身就是对传统刑法只注重判决的正义，却不注重判决的实践作用这样的弊端的扬弃。
也许有学者会认为，正义原则是不能够用金钱来妥协的，这种观点是对犯罪人刑事赔偿酌定情节最大的挑战。然而，有一个更深刻的问题在于：应该如何看待司法判决的正义？正义是有多种层次的，个案处理中的正义，与社会效应的正义，二者有所区别。符合人类发展的根本趋势的制度，天然就有正义的价值。抛开实践中的优势，凭着理念上的感知来认识正义，本身就近乎于一种空谈。
（三）犯罪人刑事赔偿酌定情节在法律文化方面的意义
当前，有学者指出，刑事和解制度与中华传统法律文化的和谐观点，是不谋而合的。其实，犯罪人刑事赔偿酌定情节制度也有同样的特点。因为中国古代是小农经济下的熟人社会，非常重视“和谐”，注重“息事宁人”，为此，对于因为私人利益而发生的案件，在不涉及社会或国家利益的情况下，往往可以灵活判罚，而不是刻板地受到法条的约束。过去学者们对此批判得颇为激烈，认为违背了正义原则。但是，从法学理念发展与探索的角度来看，整个社会内部的正义状态，比起法律自身的正义可能更为重要。这些传统的法律观点，在一定的范围内，是有意义的，值得传承与借鉴的。有学者可能会担忧导致人治取代法治，关键问题还是精确把握判罚尺度的问题。所谓过犹不及，犯罪人刑事赔偿酌定情节在适用时是有严格的限制的，它只是对判罚的微调，而不是彻底否定犯罪人的刑事危害性。具体来说，该制度在实施时，只限于民间纠纷所产生的刑事案件，涉及公众利益或国家利益的案件不在此例。另一方面对于案件的判决来说，刑事赔偿也只能够换来一定程度的轻判，在量刑幅度上有严格的限制，绝不是完全没有原则、没有底线的一味轻判。
