关键词: 自由裁量权/形式正义/实质正义/职业素质
内容提要: 如果运用得当,自由裁量权能够很好地沟通形式正义和实体正义。但是,如果自由裁量权赖以存在的制度基础并未巩固,那么广泛赋予法官这种权力反而会削弱法律信仰并摧毁新理念。因此,在法官的职业素质、职业伦理和独立性尚存缺陷的环境里,应诉诸立法理性、奉行规则中心主义。
近代以来,法律有无自洽性是法学的核心问题之一。在进行法律适用的时候,其他的社会力量,诸如历史、传统、习惯、社会福利、公认的价值标准等法外因素能否与法律相容、如何与法律相容所产生的争执,一直困扰着持不同意识形态立场的人们。丹宁勋爵在“西福德·考特不动产有限公司诉阿舍尔案”的判决中语气铿锵:“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的,它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时,如果现有的法律暴露了缺点,法官们不能叉起手来责备起草人,他们必须开始完成找出国会意图的建设性的任务,不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后,他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式结构中,法官们会为“丹宁勋爵们”的法哲学所提供的智慧支持和精神鼓励而喝彩,以至于勇敢而沉着地擎起自由裁量权的大旗。wwW.lw881.com然而,在一个缺乏形式理性传统、深受大陆法系熏陶且正处于急剧社会转型期的国度里,这恐怕未必是一种福音。
一、法律发展的阶段
在西方社会,法律从幼稚到成熟的嬗变过程中显示出了明显的阶段化特征。从法学流派这个视角来看,自然法学——实证分析主义法学——社会法学的渐次过渡是法学发展的主要逻辑线索。当然在每一个历史时期,法学流派并不是纯粹的。即使在遥远的古希腊、古罗马,三个法学派别都已同时开始往法律文化中注入灵感,只是影响力有大小之分而已。
很多学者都有自己的法律历史发展观,庞德将法律发展划分为原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法（严格法与衡平法和自然法的结合）以及社会法五个阶段。伯克利学派的诺内特和塞尔兹尼克从整合社会和法律的角度把法律现象分为压制型法、自治型法、和回应型法三种类型。在社会分工程度不高、社会组织弱小、制度资源匮乏的场合,压制型法占主导地位。这种法律形态以“强迫的道德”为辅助,以普遍而机会主义式的裁量权为工具,在国家利益的光环下追求统治精英们所需要的强制秩序。然而,权力正当性的极度虚弱在社会冲突中产生了由正当程序控制权力配置、规范权力运行的规范性要求,于是自治型法进入到法律实践的领域。自治型法的主要属性为:
1.法律与政治的分离。具有特色的是,现行体制宣布司法独立,并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。
2.法律程序采纳“规则模型”。以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责任的尺度；同时,它既限制法律机构的创造性,也减少它们侵入政治领域的危险。
3.“程序是法律的中心”。法律秩序的主要目的和主要效能是规则性和公平,而非实质正义。
4.“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。对现行法律的批判必须通过政治程序的渠道而进行[2]。
然而,在法治的框架内还是出现了各种张力、机遇和期待,例如追求每一个案件中的正义、回应社会的现实需求等等,它们势必打破法的自治并使法律与政治和社会重新整合。正是形成这种法律秩序的努力启动了削弱传统法治模型基础的力量[2]。于是,一种更高类型的法律模式被人们所渴望,即法官通过自由裁量权来能动地回应社会环境的各种变化为特征的回应型法。不过,诺内特和塞尔兹尼克并不认为从自治型法到回应型法的过渡在任何国家、任何时期都是一种历史必然,这取决于社会的需要和社会资源的状况。原因在于回应型法中具有以下一些情况:规则的权威被削弱；自由裁量权得以扩大；工具主义的观点逐渐损毁了“人为理性”这种形式主义；法律论证不那么容易能区别于政策分析；法律机构变得既比较容易接近,又比较脆弱。这些情况造成了一种从回应倒退到压制的危险[2]。可以看出,诺内特和塞尔兹尼克在将回应型法视为法律发展的“高级阶段”时心情是矛盾的,如此精巧细致的法律机器如果操作不当反而会毁灭自我。
在将法律划分为什么样的类型、什么样的发展阶段的时候,可以采用一系列的指标,例如法律的目的、对规则的态度、法和其他规范体系的关系等等,但自由裁量权无疑是一个最具解释力的概念。因为自由裁量权最为直观,从权力的来源、权力的归属、权力的大小、权力的运行逻辑、权力的制度基础等环节可以精确地测量政治、道德、目的等实体要素对法律的影响程度。更重要的是,通过剖析自由裁量权我们可以考察是否在任何社会的任何时期都需要依赖这种权力,以及如果需要则依赖到何种程度。经过这些考量,我们将可以对能否跨越法律的某一个发展阶段——严格规则阶段——得出结论。
从自由裁量权这个角度可以将多种多样的法律的发展观简约为以下几个阶段:
第一,绝对自由裁量主义时期（成文法公布之前的秘密法时期）。“这种专门为有特权的少数人所知道的法律,不论这少数人是一个等级、一个贵族团体、一个祭司团体,或者一个僧侣学院,是一种真正的不成文法。”[3]该时代的法官拥有几乎不受制约的自由裁量权。
第二,受到限制的自由裁量权时期（简陋成文法的公布时期）。我国春秋战国时期郑国的子产于公元前536年的“铸刑书”开了公布成文法的先例,从而打破了“刑不可知,则威不可测”的专横诫条。其后的公元前513年晋国贵族赵鞅的“铸刑鼎”也是对任意刑杀的“先王议事以制,不为刑辟”的礼制传统的一种否定。成文法的出现是绝对自由裁量主义的终结,但由于早期规则的内容比较简陋,所以自由裁量继续广泛存在。
第三,剥夺自由裁量权的严格规则主义时期（法典大规模编篡时期）。对法典的偏爱、对规则的信赖源于对理性主义的尊重,理性主义者在各个领域都力图建立一个知识的绝对系统,当然也包括法律。因为,理性主义认为在物质的宇宙里,或在精神中,并没有神妙莫测的事,天上地下一切事物都是可以弄明白的[4]。其代表人物分别是法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨。莱布尼茨认为,“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样,属于必然真理,这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性,而不用参照具体的外在存在。”[5]根据这样的逻辑,立法者俨然就是行走在地上的神,他们精通语言学、逻辑学,有能力提取政治、经济、文化、伦理道德以及宗教的本质内容,并把它们有条不紊地放入到法律的结构之中。所以人们相信在生活中存在着一系列判断是非的标准,就像乘法口诀一样清晰、明了、精确。规则主义者企图用演绎法把金字塔式的法律概念体系加工成自足、自洽的法律体系,用数学般精确的计算方法把法律实践改造成纯粹机械的逻辑运算,从立法上和司法上共同维护法学的独立而客观的品性。对于法官来说,除了想枉法裁判之外是不需要自由裁量权的。
第四,相对自由裁量权时期（司法理性补充立法理性时期）。随着达尔文的进化论和康德的批判哲学的传播,人们对理性主义的绝对性、普适性产生了怀疑。康德强调了有限理性的思想,认为理性“仅限于可能经验的对象,而在这些对象里,仅限于在经验里能够被认识的东西”[6]。根据经验主义的认知,立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典只能是一个过时了的神话。既然人们的知识只能来自于经验,而法官又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的群体,那么就应当让他们享有自由裁量权,作一个缤纷多彩的现实生活和残缺僵硬的法律规则之间的调节者、沟通者,从而在法律规范和其他规范体系、价值准则以及社会需要的整合中来实现实质正义。
在我国现阶段大致有两条法治演进的路径:一条是否定上述法律发展的进化顺序,以被正当使用的自由裁量权为预设,在个案正义被保证的前提下渐进获得普遍正义；一条是承认上述法律发展阶段的不可逾越性,以确立严格规则意识为核心,在遵循普遍正义的前提下逐步达到普遍正义和个案正义的融合。为了作出理性选择,需要对自由裁量权的具体内容、制度基础及其对制度的影响作出现实主义的分析,以便正确对待这柄双刃剑。
二、自由裁量权的各种界说及其类型
戴维·m·沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任,法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件,有时则仅能在法律规定的限度内进行。”[7]
利益法学的创始人赫克认为,任何一种法律制度都是有缺陷的,单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论,法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图和满足生活的需要[8]。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化,创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊,他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中,法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益,仅仅在法律空白之处创设新的规则[9]。
自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决[10]。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定,直至今天,法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”[11]所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”（free—finding—of—law—movement）,即在社会生活中寻找“活法（living law）”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
法国公法学家狄骥在社会连带关系（social solidarity）的基础上提出了客观法（objective law）的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样。”[12]“一切人类社会都势必服从社会的纪律,这种纪律构成社会的客观法。”[12]“在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则,这些规则的总体形成客观法??因此客观法是整个人类社会所固有的；只要人类社会存在,客观法就存在。”[12]国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已,其目的就在于实现客观法,凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候,根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。
1880年美国成了世界第一经济强国,独特的经济模式呼唤着独特的法学理论,于是霍姆斯的实用主义法哲学应运而生,其特点是以经验代替逻辑来否定美国一直奉行的严格遵循先例原则。霍姆斯认为,道德理论、政治理论、公共政策以及法官的直觉甚至偏见在决定什么是法律的程度上要大于三段论逻辑的影响。法官可以根据社会生活的现实需要,为了实现具体的正义可以赋予规则新的内容。他反对僵硬的形式化司法,因为在这种司法模式下真理由于严格遵循先例、受语言形式控制而被扭曲,其结果是:法律适应社会生活变化的可能性都被排除了[13]。所以,霍姆斯主张法官以经验来自由地裁量待审理的案件,这为美国的现实主义法学提供了理论先导。需要明确的是,霍姆斯虽然坚信法官应当拥有立法权,但只能在法律的孔隙之处展示创造力①。
卡多佐认为司法过程中包含着创造的因素,而且法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡,进而在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。他表示:“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。”显然,卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具,也不可以固守一切过去性的创造。这表明了卡多佐在一定程度上不承认规则的稳定性,因此在（规则的）永恒的流变中,法官所面临的实际是一个具有双重性的问题:首先,他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由；然后,他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向[14]。为了追寻社会正义,法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条例,就必须有一些新的规则[14]。在必要的时候法官必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识,以及其他等等,并且随时予以增减,尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义[10]。但卡多佐同时认为,法官的自由裁量权并非没有外在的控制。首先,“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新,这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。”[14]简言之,法官须在法律的空白之处立法；其次,即使法官可以在法律的间隙进行自由的裁量,他也不拥有艺术家般的自由“,法官在自由时,也仍然不是完全自由,他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。它应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。它应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要。”[14]
庞德认为法官在判案时,如果有多个法律规则可以适用,尤其是面对无规则可供选择的状况出现,就应当行使自由裁量权。为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法（justice without law）是必要的[15]。法律制度的地位一旦在社会中被确定,再采取僵硬的思维采取对法的理解和使用模式就是一种阻碍文明进步的信念。于是他推崇司法个别化（individualiza2tionofjustice）,主张法官可以不受一般性规则的约束而诉诸直觉。
现实主义法学家格雷通过对法律和法律渊源内容的明确划分确定了法官深刻而广泛的自由裁量权。根据他的判断,制定法和判例法根本不能称作法律,因为它们的含义并不是一目了然的,只有经过相应主体的解释才能发挥法的作用。规则无法解释自身,其含义是由法院来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义,规则才作为法律强加给社会。关于规则的解释和规则本身并非同一概念,前者是真正的法律,由法官赋予其效力,而后者只是与习惯、政策、道德处于同一位阶的法律渊源而已。格雷赞成法官的立法权,而且这种权力大于立法者的立法权,因为法官对案件的解决有决定的性质,所以有更高的权威。以卢埃林为代表的规则怀疑论者（rule2skeptics）和以弗兰克为代表的事实怀疑论者（fact skeptics）以实用主义哲学为基础,通过区分书本上的法律（law in the book）和行动中的法律（law in the action）而将法律理解成法官或其他官员处理案件的行为或对这些行为的预测。卢埃林从行为主义出发,发现所谓的规则审判案件（rules decide cases）只不过是一种假象、一场骗局,法律存在于法官的裁量之中。弗兰克认为:“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实??这是说,认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”[16]当弗兰克把追求法的确定性视为一个基本法律神话（basic legal myth）和儿童恋父情结（father complex）的时候,它意在表明众多的司法判决并不是基于法律规则、原则、先例而是基于法官无意识的个性作出的,所以他把法官传统的判决方式——规则（r）×事实（f）=判决（d）——修正为刺激（s）×法官个性（p）=判决（d）。在弗兰克的眼中所有的法律纠纷都是独特的,普遍的规则不能容纳普遍的个性,法官必须把自由裁量权添加到法律的肌体之内才能实现正义。
新自然法学派的德沃金认为,自由裁量权一词可以有不同的意义。一种弱的意义是指,由于某种理由,官员们必须适用的标准不能机械地适用,而要求使用判断。另一种弱的意义是指,某些官员有权做出最终决定,其他任何官员无权监督或者撤销。第三种是在强烈意义上使用,即某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束[17]。即使一个官员享有强烈意义上自由裁量权,也不意味着他享有为所欲为的权力,情理、公平、效益等标准都约束法官的行为,只是表明法官的活动已不在法律的约束范围之内而已。德沃金反对强式自由裁量权,他认为法律不仅指规则,除了规则还有原则、政策和其他标准。所以即使一个官员可以突破规则的界限,但也至少要受到原则的管辖。
从以上各派各家对自由裁量权的认知上,可以对该权力作出类型化的分析,以利于我们细致地权衡这种权力的弹性可能带给我们的影响。具体而言,自由裁量权可分为:
第一,事实上的自由裁量权——法律上的自由裁量权。事实上的自由裁量权是法官在决定一系列初步性事实问题时行使的判断权,在事实认定和判断阶段对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性,具体表现为自由心证制度。在自由心证制度中,证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不作预先规定,完全交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断,形成内心确信,从而对案件作出结论[18]。其核心有二:自由判断；内心确信。1808年《法国刑事诉讼法典》的第342条通常被认为是对该原则的经典诠释:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证??所确定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚确信吗？’”[19]进入20世纪以后,当初法国确立的传统自由心证制度发生了很大变化,绝对自由心证逐步过渡到相对自由心证,即通过诉讼实践中积累形成的经验法则对裁判者在证据判断方面的自由裁量权进行明确限制。
法律上的自由裁量权是证据确定之后的法律适用阶段,法官对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力。
第二,规则内自由裁量权（司法性自由裁量权）——规则外自由裁量权（立法性自由裁量权）。规则内自由裁量权强调该权力的运用被限制在现有规则所涵盖的范围之内,法官必须在规则的领航下采取行动,不得背离。法律的缺陷可能从一开始就存在,因为立法者没有发现这些问题。法律的缺陷也可能随着时间的推移而出现,事实及法律的发展能使今天看来清晰完整的规则有缺陷而需要补充,在人们的世界观及标准内容改变的情况下尤为这样。在这种情形下法官通过“类推”及“词语简化”等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束,总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束,尤其是要受宪法规则的约束[20]。
规则外自由裁量权实际上赋予法官一种可以超越规则、超越司法权限的可以在个案中行使的立法权。哈特根据语义分析理论意识到语言都有一个意思中心（core of meaning）,所以法律必然具有确定性。同时他还认为语言都有一个空缺结构（open texture）,所以法律又具有一定的模糊性。因此当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性,所以法官可行使立法性自由裁量权。丹宁勋爵主张:“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时,他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”[1]这意味着法官在具体的审判中同时拥有了立法和司法两种权力。
第三,坚持个人信念的自由裁量权——遵循客观标准的自由裁量权。坚持个人信念的自由裁量权表明了社会应当彻底地赋予法官一种终极性的、不可挑战的、凡事诉诸自我的无上权威,即使他们依凭与法律所要求的人为理性所相反的自然理性也在所不惜。著名的立法学家波尔塔利斯提出:“裁判法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合,应允许裁判法官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。法律没有规定的场合,根据自然理性依然可以说明。立法者的预见有限,而自然是无限的。”[21]波斯纳反对个人信念的自由裁量权,但他却不得不承认这是一个现实:“如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案,而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真,那就是一个错误,法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的,而不是由仔细思考过的,在一定程度上是由自我选择的司法哲学决定的。”[22]波斯纳对法官总是行走在阳光下的说法不是那么确信,他认为法官很少将司法过程的比较阴暗的一面对公众坦诚布公,而且对自己也并非总是坦诚布公。由于终身制而引起的懒惰和冷漠、不时出现的对不同或更高职务的野心、多年长期大负荷工作可能引起的厌倦和过于劳累、现代美国法官中对代笔人普遍依赖（如今大多数司法意见都是由法官秘书们[law clerks]起草的）、对普通人关注的事情有隔膜、通过法律的“人为理性”之棱镜观察世界、以及有意无意地渴望以自己的个人价值来影响法律等等,都是具体表现[22]。当法官放纵自己的信念支配案件时,法院的判决便往往取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府；亦取决于他所具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况,因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的基础,并会在一段时间以后导致司法危机[10]。
遵循客观标准的自由裁量权要求法官让自己的个人信念屈服于公认的、客观的准则,就像虽不走向北极星但要向那个方向前进一样。法官运用自由裁量权的标准就应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。美国一家地区法院在判决中清楚的指出:“在裁定良好的道德品德问题时,法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性,所以就时间和地点来看,所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。”[10]法官的判决能够为社会民众,特别是当事人双方所接受,就必须依赖于公认价值的阐发。作为法官的卡多佐虽主张法官应有自由裁量权,但也同时认为“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”[14]。日本学者中山龙一认为当法官面临规则缺陷时应求助于原理:“原理,并不能像规则那样可以用主权者的命令（奥斯汀）、根本规范（凯尔森）、承认规则（哈特）等实证主义的说明来确认其存在,而是在日常的法律实践中自然形成的、通过适用或解释而逐渐精致化但不久又随着它调整的生活领域本身的变化而消失的、具有其自身的历史、体现了法体系整体隐含的各种价值等的法律标准。而且,与规则要么适用要么不适用的适用方法不同,原理的功能是居于规则或先例之上而控制规则或先例的适用。”[23]中山龙一的“原理”虽然从时间上是变动的,但在特定空间内的“隐含”却刚好体现了原理的客观性、稳定性、可识别性。遵循客观标准的自由裁量权不鼓励法官以改革者,即制度的缔造者、价值标准的确立者、理想道德的领导者的面目出现。如果个体价值观变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口,它就阻碍了进步,并造成人们对法院的不信任和怀疑[14]。
三、自由裁量权对法官素质的要求
自由裁量权最大的潜在优势就在于它有可能带给我们有些可望不可及但确实是人们梦寐以求的个体正义。的确,如果在法律过程中寻找不到个案公正,人们就不能在法律秩序中享受到看得见的正义。创制规则和概念的目的正是为了应对和满足生活的需要,所以人们很自然地想到在法律实践中应当谨慎行事以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。法律的规范性标准和一般性概括应受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价[10]。这似乎要求由法官在个案中对社会要求作出积极回应,通过自由裁量权不断地将正义输入到法律制度之中。然而在某种意义上自由裁量权可能是一种奢侈品,除非它得到精巧的制度设计、天使般的使用者、高素质的民众的支撑,否则它将成长为法治制度的掘墓人。
自由裁量权首先要求法官是独立的②。丹宁认为,到目前为止,近三百年来英国法官一直是绝对独立的,不仅独立于政府和大臣,而且还独立于工会,独立于报界和新闻媒介。他们不会受到任何外来影响,不会因希望得到褒奖或害怕遭到惩罚,或因阿谀奉承谁或愤怒指责谁而丢掉自己的饭碗。正是由于这一点,人民信任法官[24]。法官之间的独立并不局限于特定法院的内部,不同级别法院的法官之间也是独立的。法官责任的独立也是法官独立性的内在要求之一,这意味着他们必须为荣誉而战。
法官自由裁量权能否正确行使的决定性因素之二在于法官素质,包括职业道德和职业伦理。法官是社会正义的最后一道防线,是终局的裁判者,法官的人格是实现正义的保证。正如哈耶尼所强调的:“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”[25]诚然,即使有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界的引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为重要,而品格修养尤为重要[26]。如果法官阶层整体素质较高,就能赢得人民信任,而被人民赋予较大的自由裁量权；反之,法官就很难指望得到这种奖赏。以法国为例,在大革命之前,法国君王要求统一现存法律的温和要求也由于地方法院的抵制而遭到失败。事实上,这些法院是一些力图使法律服务于封建领主和地方贵族利益的司法机构。它们导致的混乱与不公正使得司法界成了这个王国最腐败的部分,遂成为革命所要摧毁的对象[27]。革命成功后的法典化早期,为了保证立法权至上,法国甚至成立了“破毁院”以对法院误用法律以及违背法律所作出的判决予以废弃。当时对法官的看法流行的是孟德斯鸠和白卡雷（cesare beccaria）的理论,他们认为法官系一种自动适用法律之机械。判决为“法律严格之复印”,法官则系“宣告法律语言之嘴巴,须严格受法律之效力所拘束,法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”[28]。同时代的英国法官则以其拥有深厚的法学底蕴和较高的职业素养而为人所尊重。以柯克为代表的英国法官面对王权毫不退缩,因此获得了极高的声望,于是英国法官仍然拥有先前的自由裁量权。
20世纪60、70年代,由于犯罪问题对美国社会的安定造成相当大的冲击,所以社会的潜在呼声是刑乱世用重典。然而联邦最高法院在1961年的“mappv. ohio”一案中裁定警方通过非法搜查方式所取得的证据在州法院的审判中无效；在1963年的“gideonv. wainwright”一案中裁定州法院有义务为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供辩护律师；在1966年的“mirandav. arizona”一案中确立了“米兰达告诫”；在1972年的“argersingerv .hamlin”一案中裁定法院也应为被诉刑事轻罪的贫穷被告免费提供辩护律师。无疑,法官们在我行我素地背离民意。尽管如此,法官们在民众中的权威丝毫没有受到伤害。可以说,普通法系的法官是有修养的人,甚至有着父亲般的慈严。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官,能否出任法官的考量因素包括:执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或选举为法官,常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就,也是对其尊敬和威望在形式上的承认[29]。因此普通法系法官的自由裁量权是权力、权利、法官素质、社会要求、舆论监督、言论自由等多种因素在正当程序中反复博弈的均衡产物,从结果的意义上可以说,是人民心甘情愿地赋予了他们这种广泛的权力。由此可看出,法官的权力大小、法律机制对法官的依赖度与法官的自身素质是息息相关的。
四、自由裁量权的危险性
很多心怀善意的法律人为西方流行的司法中心主义理论所倾倒,无法容忍任何具体案件中出现的违背实体正义的判决,他们不但从消极意义上承认自由裁量权的不可避免性,而且从积极意义上在坚持法律必须回应社会的信念中赋予自由裁量权以正当性。
他们认为司法过程是多元主体在多元话语结构中为实现妥当性结果而对法律规范的含义进行民主的、连续的重构活动,即法官、律师、当事人、新闻媒体各持平等的言论自由权以案件为会场就规范条文是什么展开商谈,在冲突的正当性被保证的程序性技术中最终得出具有民主基础的共识。司法者为防止法律的暴政,就不能将大众话语从法律秩序中清除出去③。即便这样做会使法官处于社会矛盾的中心,而这与法院的社会角色并不相称,他们也对庞德的论断坚信不移。庞德认为:“公众舆论的背后是人类的欲望、希望和要求,它们通过人类本身使人类感到它们的存在,并使它们在司法中、在撰写法律著作和立法史中有所作用。这样,如果我们要充分地了解它的话,我们就不能忽视在这个过程中积极行为的人。”[30]在法律具有不确定性的判断下,自由裁量权在正当程序所提供的空间场域和时间顺序中充当着沟通机器和加工机器的作用,一方面融合着法律秩序与社会秩序、法律职业与普通民众,一方面以国家权威的名义主持着意见的冲突过程并得出符合法律实质推理的结论。
他们承认并尊重多元化的价值结构:社会中存在着多重价值并处于冲突状态,即使法律价值和社会价值之间也蕴含着无限的矛盾。具有有限理性的立法者注定不能一劳永逸地把各种价值按恰当位阶安排在万能的法律中,由于时间原因法代表的是过去的真理,无法和现在的真理相协调。这就要求自由裁量权整合混乱的价值体系,通过避免一种价值压制另一种价值——尤其是防止法律价值凌驾于社会价值之上——来防止价值的异化。在这种权力运行下,既存的规则体系并不拥有最高的权威,甚至内容也具有不确定性。因为其向社会是开放的,只能在个案中由法官来阐释其“变相怪杰”式的意蕴。
科塞认为:“冲突是这样一种机制,通过它,社会能在面对新环境时进行调整。一个灵活的社会通过冲突而受益,因为这种冲突行为通过规范的改进和创造,保证它们在变化的条件下延续下去。换句话说,一个僵化的社会制度,不允许冲突发生,它会极力阻止必要的调整,而把灾难性的崩溃的危险增大到极限。”[31]对自由裁量权持好感者像科塞一样相信法律秩序是在冲突中发展的,这本来无可厚非,但他们认为冲突的规范体系中并不存在着等级制（法律规范无资格以尊贵者的身份出现）是值得争论的,而且在个案中解决冲突进而实现个案中的实质正义更是可疑的。
如果我们相信法律发展中的“实证分析法学阶段”、“严格规则主义阶段”、“自治型法阶段”是法治成熟的必经之路,那么我们就会从另一个角度来审视自由裁量权的面纱后真实的一面。
第一,自由裁量权和分权理论是冲突的。根据立法和司法权限的划分,法官没有权力造法甚至对法律作出有创造力性质的解释。应当要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决,由立法机关提供权威性的解释,用以指导引领法官。通过这种方法,矫正法律缺陷,杜绝法官造法,防止司法专横对国家安全造成威胁[29]。
第二,削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地。自由裁量权实际上将法官个人的价值观运用到司法判决中去,把自己的偏好置于法律之上,必然会损害法律制度的权威和稳定。由于规则的不确定性,人们很容易认为法官在采取一些随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现（造就）了所有法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件应当有相同的判决。”[32]当法律不再能约束法官的时候,权力的正当性很难被证明。过大的自由裁量权带给人们的直觉印象是:法官不遵守规则以至于歪曲规则,法官的意见由于不参照客观化的标准而显得模棱两可、缺乏坦诚,无法拥有看得见的中立感[33]。规则能为权力的合法化提供最客观的证明标准,最能清晰地划定公共权力和私人权利之间的界限。如果法官被认为是受规则约束的,那么他们的自由裁量权的外在范围就受到限制。其结果是,法官的权力由于看来是有限的,其正当性就比较容易证明；对政治决策者的威胁也得以减轻[2]。所以说,难以名状的自由裁量权反而会威胁司法独立从而降低司法权威。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[34]。而宪政对我们的要求是,法院应被确保属于一个“危险性最小的部门”（the least dangerous branch）。
第三,有损新法治理念的确立和生长。在社会变革期,人们的价值取向、道德追求多元而混乱,安全感和秩序感要求将新的理念凝聚化。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过（五四运动）反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[35]。因此为了统一行为模式需要用规则把选择出的新理念加以明确,以避免多元化的价值诉求所可能造成的社会凝聚力低下甚至社会分裂。在社会转型期,与传统文化相异乃至相斥的新理念在很长的一个时期内只是停留在制度的层面,并未内化到人们的思维结构中,不可避免地会使人们产生困惑以至于抵制。如果扩大自由裁量权,法官会由于各种因素而有意无意地背离新的法律理念,这不但会抵消新理念的权威,而且由于法官的价值观、个性差别而导致法制不统一。一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情,因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。如果一种法律制度经历了急剧的变化,那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。当这样的事情发生,必须牢固确立新法律；必须防止再次间断危险的发生[36]。自由裁量权正是造成间断发生的重要因素,因为即使法官们不能短期内接受新理念,自由裁量权的缺乏也会使他们难以对新理念的整体性权威造成根本性破坏。
五、结语
在普遍正义和个体正义的争斗中,自由裁量权的立场是鲜明的:支持后者。以自由裁量权为核心内容的司法理性不依反映事物共性的规则体系为逻辑起点,而是用执著的心态严格对待事物之间的特殊性、差异性。司法正义要求在同一适用法律的过程中得出平等对待的结果,如果法官总是以挑剔的眼光识别案件的差异性、非同质性,那么法官就是在通过连续性的立法来提供难以琢磨的个性化服务,从而使司法正义充当一个终日亡命天涯的角色。莫里斯·科恩认为法律过程应当有一个客观的、稳定的裁判标准:法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记,法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的。要维护其威信,就不能因小失大,而且还要求在公正性方面作出持久且明显的努力,甚至要给败诉方留下很深刻的印象。如果没有规则、标准与原则的约束作用,那么迫使法官和其他官员根据主观意志处理案件的压力,就会变得无法容忍的强大。再者,如果法律具有普遍性,人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果,进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为。如果法律只是和主要是由个殊性的特定的解决方法构成的,那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用,也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能[10]。虽然疑难案件、不公正或与案件事实不符的判决的出现是令人遗憾的事情,但是为了保证法律的确定,也不得不付出这种代价[29]。普通法的运作是在同每一个案件的事实密切接触中并仔细考虑为什么要区别今天出现的局面和过去曾经出现过的局面的各种道理时进行的。依靠法官时时刻刻在回应社会需要的思维结构下运用识别、类推等程序技术,使之与既存规则中的一般性行为模式融合起来,渐进地迈向普遍主义。可问题是,就算要汲取普通法系的司法智慧,扩大自由裁量权的阶段是否真的已经来临。
在形式正义和实体正义的争斗中,自由裁量权的立场也是鲜明的:支持后者。纵观我国这些年法律理论的发展和法律实务的运行,我们无论是对传统法律文化的反思、对革命法制的批判、对西方法律移植的选择,还是对制度的实际操作的分析,无不打上工具主义、实用主义的烙印,而对法的形式主义的关注远远没有达到法治理念所要求的底线。法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间,特别是合理预计他的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束[37]。要享受法律提供的安全、秩序和效益,要巩固法律的权威和信仰,就必须在法的形式正义这个基石上建构法律秩序。我们缺少形式正义的精神沉淀和历史传统,因此现阶段以自由裁量权为内核从实质正义出发来提倡法律职业的理性是不明智的。
法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比。当民众通过司法实践与法官展开信任关系的磨合过程中,只要尚未达到足以排除最低限度的合理怀疑的程度,普遍采用立法的手段来削减司法自由裁量权就是一个不能忽略的选项。成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式。它将权力握有者的种种私欲、社会关系利益、情绪波动等不规则因素限制在不得溢出的范围[5]。大陆法系特别强调法的确定性,其最主要的目的就是源于对法官的不信任,即使为此而抛弃了法的灵活性也在所不惜。幻想普遍的职业素质和职业伦理尚未现代化的法官去行使具有后现代特征的自由裁量权,通过“自律”、“自觉”这些道德要求去维护和传承法律中的公正行为模式,只能是一个高贵的梦想。
鉴于此,扩大自由裁量权、引进判例法的试验应当缓行,正相反,认清和排除它们所引发的法的不确定的危害则是当务之急。立法权与司法自由裁量权在权限上存在着此消彼长的对立关系,因此如何在立法与司法两大部门之间分配权力份额需要深思熟虑。徐国栋先生认为:“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[5]所以,为了限制自由裁量权,在立法理性和司法理性的竞争中,我们应把砝码加在立法理性这一边,让严格规则主义成为法律权威确立的支柱。正如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则,以替代模糊的法律标准”[38]。
20世纪以来,处于司法中心主义浪潮中的大陆法系国家开始对形式法治进行实质正义的解读,途径之一就是通过扩大了自由裁量权的法官确立公民权利的实践方式并实现法和社会的融合。“今天谁也不否认,无论对法国或是对德国来说,法律的广大领域实际上都是法院判决的结果。”[39]不过值得我们思索的是,这种转变究竟是范式的根本革新还是针对具体问题的部分微调。即使我们作出制度已经质变这个结论,我们还要问,他们是否真正放弃了形式正义的传统、规则是否真正成了权力的奴婢。至少在现阶段,我更相信这样的判断:“法官不应该宣扬他们的立法功能??在我的信仰中,我确信,法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象,比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象,更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[40]
注释:
①southern pacific co.v.jensen,244u.s.205,at221（1916）
②法官的人格独立也是法官独立的一部分,法官的人格独立和法官收入之间的关系也值得我们重视。世界各国法官均处于较高收入的社会阶层,美国初审法庭联邦法官年收入为13万美元,最高法院法官年收入超过16万美元。日本最高法院院长薪金与内阁总理大臣大体相等,英国大法官年薪高于首相。美国学者约翰·小努南认为,较高的待遇不一定保证司法廉洁,但待遇不高一定不能保障司法廉洁,法官应当获得高薪,法官要始终公正廉洁。（美国）约翰·小努南著:《法官的教育、才智和品质》,载《法学译丛》,1989年第2期。
③发展中国家的法的现代化一般表现为政府的推动式转型,缺乏西方发达国家“法律家学院”（英国）、“法袍贵族”（法国）这样的法律权威,因此在外来法律文化与本国社会环境互不适应的情况下,法律权威的确立只能依赖于职业法律家的远见卓识,而不是一般民众的内心共鸣。季卫东著:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版第201页。
注释:
[1][英]丹宁勋爵.法律的训诫[m].北京:法律出版社,1999.13,24.
[2][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[m].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.
[3][英]梅因.古代法[m].北京:商务印书馆,1959.8.
[4]丘镇英.西洋哲学史[m].北京:北京师范大学出版社,1986.109.
[5]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[m].北京:中国政法大学出版社,1992.168,133,361.
[6][德]康德.未来形而上学导论[m].北京:商务印书馆,1995.154.
[7][英]戴维·m·沃克.牛津法律大辞典[z].北京:法律出版社,2003.329.
[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[m].北京:法律出版社,1996.130.
[9]magdalena schoch. the jurisprudence of interests[m].boston: harvard university press,1948.41.
[10][美]e·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[m].北京:中国政法大学出版社,1999.145-146,149-150,446,466-467,242,237.
[11]eugen ehrlich, fundamental principles of the sociology of law（selected from“the great legal philosophers”）,philadelphia: university of pennsylvania press,1958.439.
[12][法]狄骥.宪法论·第一卷[m].北京:商务印书馆,1959.146,329,381.
[13elizabethdevine,thinkersoftwentiethcentury,st.jamespress,1987.352.
[14][美]卡多佐.司法过程的性质[m].北京:商务印书馆,1998.14,85,63,88,54,56.
[15]吕世伦.现代西方法学流派·上卷[m].北京:中国大百科全书出版社,2000.471.
[16]刘星.法律是什么[m].北京:中国政法大学出版社,1998.79.
[17][美]德沃金.认真对待权利[m].北京:中国大百科全书出版社,1998.52-53.
[18]何家弘.证据学论坛[m].北京:中国检察出社,2000.367.
[19]余叔通.法国刑事诉讼法典[m].北京:中国政法大学出版社,1997.131.
[20][德]海尔穆特·库勒尔.德国民法典的过去与现在[a].梁慧星.民商法论丛·第2卷[c].北京:法律出版社,1994.
[21]何鹏,等.外国刑法学·上[m].北京:北京大学出版社,1983.23.
[22][美]波斯纳.法理学问题[m].北京:中国政法大学出版社,1994.240-241,242-243.
[23][日]中山龙一.20世纪法理学的范式转换[j].外国法译评,2000,（3）.
[24][英]丹宁勋爵.法律的未来[m].北京:法律出版社,1999.347.
[25]evan haynes, the selection and tenure of judge ,newark nj,national conference of judicial councils,1944.p.5.
[26]史尚宽.宪法论丛[m].台北:荣泰印书馆,1973.336.
[27][美]埃尔曼.比较法律文化[m].北京:清华大学出版社,2002.39-40.
[28]杨仁寿.法学方法论[m].北京:中国政法大学出版社,1999.51-52.
[29][美]梅利曼.大陆法系[m].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[30][美]庞德.法律史解释[m].北京:华夏出版社,1989.115.
[31][美]科塞.社会冲突的功能[m].北京:华夏出版社,1989.114.
[32][美]伯尔曼.法律与宗教[m].北京:三联书店,1991.49.
[33]milton handler, the supreme court and the antitrust laws :a critic’s viewpoint georgia law review1,1967.p350.
[34][美]彼得·伦斯特洛姆.美国法律词典[z].北京:中国政法大学出版社,1998.344.
[35]林毓生.中国传统的创造性转化[m].北京:三联书店,1996.8-12.
[36][美]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[m].北京:中国大百科出版社,1993.18-19.
[37][德]马克思·韦伯.经济与社会·下卷[m].北京:商务印书馆,1997.140.
[38][德]沙弗尔.“规则”与“标准”在发展中国家的运用[j].法学评论,2001,（2）.
[39][英]约络维奇.普通法和大陆法的发展[j].法学译丛,1983,（3）.
[40][英]罗杰·科特威尔.法律社会学导论[m].北京:华夏出版社,1989.259.
