论文提要：
本文简单论述了司法拘留适用中司法拘留的法律条文规定及定性、司法拘留适用的两个条件，提出了笔者的一些比较浮浅的个人看法，不足之处望各位同行不吝赐教。
司法拘留是民事执行中的强制措施之一，是对被执行人及其他相关责任人的人身强制措施。由于近年来人们对执行难的关注，司法拘留也越来越受到执行员的青睐。但适用过多的司法拘留措施也开始暴露出其负面影响，以拘代执、滥逮滥抓现象常常见于报端，由此造成了司法权威的损害，一方面影响了案件的正常执行，另一方面也影响了法院的形象。因而，我们不得不对司法拘留作充分的认识，从而才可以对其达到恰如其分的应用，使司法拘留起到其应有的司法威慑力。
一、司法拘留的性质
司法拘留，是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施。拘留的期限为15日以下。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的可以适用司法拘留的情形有多种，涉及民事执行的有两种，（1）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（2）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。本文仅论述与民事执行有关的司法拘留问题，如无特别说明，并不包括《民事诉讼法》第一百零二条第一款规定的其它可以适用司法拘留的情形。观察对司法拘留的规定章节，我们不难发现，立法者将其规定在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章，而并非“执行程序”一编的“执行措施”章节。也就是说，立法的本意是将民事执行中的司法拘留定性为一种强制措施，一种对民事诉讼程序正常进行的保障措施，一种具有惩罚性的对人体的限制措施。WWw.133229.cOm浏览一下“执行措施”一章，笔者找到的执行措施有很多，包括（1）查询、冻结、划拨被执行人在金融系统的存款，（2）扣留、提取被执行人在案外人处的收入，（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，（4）搜查被执行人的人身及其住所或者其财产隐匿地，（5）传唤被执行人交付财物或票证，或强制其交付财物或票证，（6）强制迁出房屋或者退出土地，（7）通知有关单位协助办理财产权证照转移手续，（8）对被执行人应当完成的行为强制执行或委托有关单位完成，并责令被执行人承担费用，（9）责令被执行人加倍承担延期履行金钱给付义务的债务利息或延期履行其它义务的迟延履行金。笔者之所以不厌其烦得详细列举《民事诉讼法》在“执行措施”一章所规定的所有执行措施，无非是想在此说明，司法拘留并非一种执行措施，执行措施并不包括对“人身”的执行。当然，司法搜查有对人身的搜查，但该搜查只是为了查明被执行人是否在身上藏匿有可供执行的财产，对人身的搜查只能是短暂的，并不可以借此限制人身自由。关于生效法律文书确认由被执行人必需完成的特定行为，法律只是规定人民法院可以强制执行或委托有关单位或个人代为完成。该规定的意图应当是指人民法院便于直接完成的行为则可以以法院的角色排除妨碍强制完成该行为，若行为性质不适宜由法院来强制完成的话，法院可以委托适宜完成该行为的单位或个人代为完成。也就是说，法律并没有在此赋予法院一种强制被执行人完成特定行为的强制执行措施。如果此时对被执行人拒不完成特定行为的妨碍民事执行行为采取司法拘留措施的话，正说明司法拘留是对拒不履行法院生效判决、裁定行为的保障措施，一种为保障民事执行工作正常进行的强制措施。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第283条的规定也正说明了此时的司法拘留措施是对被执行人不履行义务而妨碍执行正常进行的行为的一种具有惩罚性、强制性的保障措施。
论证司法拘留是一种对民事执行工作的强制保障措施，而不是一种民事执行工作的强制执行措施，对我们认清司法拘留的法律定位，对我们正确适用司法拘留有重要意义。正因为司法拘留是保障措施，所以，我们只能在认为被执行人的行为已构成对民事执行工作正常进行的妨碍时才可以适用；又因为司法拘留并非一种民事强制执行措施，所有，我们在案件无法执结，在案件只能中止或终结等其它执行停止状态中告一段落时，我们的“穷尽一切执行措施”是不可以将是否已做到了几查几搜几拘来量化的，穷尽一切执行措施，也只能是穷尽《民事诉讼法》规定在“执行措施”一章的各种执行措施，并不包括司法拘留在内。穷尽执行措施，有可能执行人员对被执行人采取司法拘留措施了，也可能是执行人员认为被执行人并没有妨碍民事执行工作的正常运行，被执行人未履行义务仅仅是其暂时确实无履行能力所致，此时案件的中止是民事执行工作中出现的正常形态。的确，执结率可以尽量提高，但执行人员无论怎样努力，其首先必需认识到，一定比例的案件无法执结是一种正常现象，是一种客观现实，是与一定的社会生活状态及经济发展状况相适应的。只有以平和的心态去接受这一事实，执行人员才可以更好的理解执行工作，才可以更好的从事执行工作。
二、司法拘留适用的条件
上面已分析到司法拘留的保障性决定了其适用的条件是当事人已经妨害了民事执行工作。如何认定当事人已经妨害民事执行工作呢？《民事诉讼法》在第一百零二条第一款规定了两种情形，（一）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。已经被法院查封、扣押或冻结的财产或清点并责令其保管的财产，被当事人或案外人擅自以各种方式、手段进行隐藏、转移、变卖、毁损的，当然可以对行为人采取司法拘留措施，或者并对其作出罚款决定。这种情形比较好认定，关键是确定财产的损失是否为当事人或案外人故意造成，以及是何人造成。如果法院虽然对财产进行了清点并指令某人保管，但并不清楚保管人的具体身份，或被责令保管的人提出异议，表示其并无保管义务，其并非案件当事人或其仅仅是当事人的一名雇员时，当保管人失踪或故意离开而不履行保管义务时，就很难对保管人采取司法拘留措施。有保管人的情况下，要确定保管人的身份，还要指定适当的保管人，只有这样做了，当出现财产被以各种行使隐藏、转移或价值减少的其它情形时，法院才可以及时追究保管人的责任，并责令其交出财产或进行赔偿。如查封时就没有查清保管人身份，如某案中，法院应原告申请，对被告经营的商铺进行诉讼保全，在对商铺内的财产清点并制作查封裁定后，责令商铺内的店员保管法院已查封的财产。但店员表示作为该商铺老板的被告尚在外地，他们不能擅自作主，不能在法院的查封笔录上签名。法院工作人员仅仅在笔录中记载店员张生拒不签名。当案件进入执行程序时，执行人员发现商铺内的财产早已不见，保管人也已走掉，被执行人则表示其商铺内财产无故失踪，要求申请人赔偿。申请人则表示其虽有保安看守整栋商铺的大门，但并无法对被执行人经营的那一间商铺进行随时看管，财产损失不应由其承担。此种情况下，多半是商铺在法院查封后就很快停业，店员或被执行人私自将财产转移，但法院在无证据的情况下，很难对失踪的不明身份的店员采取司法拘留措施。实践中较多类似情形值得我们去考虑财产保管人的正确指定。在很多情况下，法院采取查封、扣押、冻结措施时，被执行人在场，法院执行笔录上记载在场人有被执行人，但被执行人提出各种理由拒绝保管财产，许多执行人员未对被执行人的意见进行考虑，强制指定被执行人自行保管财产，当事后被执行人未予履行保管义务导致财产损失时，法院由此对被执行人采取司法拘留措施。笔者认为此种执行方法有待商榷。执行中更多的是无人对法院查封、扣押、冻结的财产进行保管，此时法院遇到的大多数不是对财产破坏行为人采取司法拘留措施，而是根本就无法查清财产是被谁隐藏、转移、变卖、毁损。在无人看管情况下，被执行人为躲避法院执行，到外地隐藏躲债，张贴法院封条的保全财产在某些人眼中却如同无主物，大肆盗窃毁损。由此导致的当时人投诉现象并不少见。由于法院对查封、扣押、冻结财产的处理程序至少要几个月的时间，如果是诉讼保全就要求更常的时间，无人保管的财产极易被认为毁损或被隐藏、转移、变卖等。此时法院欲采取司法拘留措施往往是无行为人去承受了。一种较好的方法是法院委托专业的保安公司对所保全财产进行看管，签订保管合同。如原告或申请人认为看管费用过高，则可以指定原告或申请人自行看管或由其委托他人看管。有了明确的财产保管人，财产若仍出现人为的减损，则法院可对责任人适用司法拘留措施。
（二）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。该规定包含几个意思，（1）判决、裁定已经发生法律效力（2）义务人没有在生效文书确定的期限内自觉履行义务（3）权利人依据上述生效文书向有管辖权的人民法院申请强制执行（4）人民法院已立案执行（5）被执行人有能力履行义务（6）被执行人没有履行义务（如无特殊说明，本文仅指金钱给付义务的履行）（7）被执行人没有履行义务的原因不是其客观不能履行，而是其主观上不履行或拖延履行。符合上述条件的执行案件，人民法院可以对被执行人采取司法拘留措施，情节严重的还可以移送公安部门进行侦查并追究其刑事责任。执行程序既然目前仍位于《民事诉讼法》的第三编，说明通说还是将执行作为审判的延续，把执行作为民事诉讼程序的一部分看待，尽管执行的依据现在已经扩大了很多，并不仅仅是人民法院发生法律效力的判决裁定。被执行人“拒不履行”体现了其主观恶性，并以其不履行义务的行为实际妨害了民事诉讼，对权利人的合法权益造成了侵害，对国家的司法权威造成了损害，国家有理由也完全有必要对这种危害社会正常秩序的行为进行评价，并以公权力对此进行干涉，具体到法律条文规定，就是对被执行人采取罚款、拘留或追加刑事责任。
被执行人拒不履行义务是一种客观事实，这是法院对被执行人适用司法拘留措施的前提。但法院执行工作依据的是法律事实，不可能是完全的客观事实，当法律事实与客观事实有一定出入时，法院依据被执行人拒不履行义务的法律事实就可以实施司法拘留。问题是，被执行人拒不履行义务的法律事实应当如何证实，是法院依职权调查，还是申请人提供证据证实，还是被执行人自己证明其未履行义务
并非主管拒不履行。此证明责任分配的不同，会带来执行工作量的不同，会深刻影响到双方当事人的权益。如果被执行人有无拒不履行义务的情况应由法院依职权调查的话，则执行人员要核实被执行人是否符合上述七个条件，其工作量是巨大的。合适的选择是确定一个法院依职权调查的范围，其余证明责任分配给当事人。上述证明责任最关键的是在确认被执行人没有履行或未全部履行义务的情况下，其到底有无履行能力。要证实被执行人有无履行能力，就要依次调查被执行人可能有履行能力的各个方面。行为的履行可以主要由法院依职权查清。行为的履行主要看该行为履行所需何种条件，被执行人是否具备此种条件，被执行人在条件不具备的情况下有无积极促进条件的成就，条件的成就是否必需依据申请人、法院或他人的协助，申请人、法院或他人给予被执行人的必要协助是否到位等等。如果条件成就而被执行人仍以各种其它毫无关联或微不足道的事实作为理由来拖延履行，则可以认定其行为已经成立拒不履行义务。如果条件虽尚未成就，但被执行人完全可以促成条件成就，其却丝毫未进行此努力的话，法院也完全可以认定被执行人是在拒不履行义务。如果履行义务的必要条件因申请人、法院、他人或其它机关的必要协助迟迟未兑现而不能成就时，法院就不得以被执行人拥有较好的人力、财力、时间等条件而认定被执行人拒不履行义务。金钱给付的义务履行方面，法院则要证实被执行人无财产可供履行义务，具体到法院中止或终结案件，则要证实被执行人确无财产客观执行。“无财产”，是一个消极事实，法院要证实的话，则要证明被执行人不具有任何在目前生活、科技、地理、法律政策等条件下可以履行的财产。首先法院要确定一个目前的生活、科技、地理、法律政策条件下，哪些财产或财产权益是可以执行的，可以通过执行变现为金钱或可以以物抵债并将产权转移至申请人名下。就笔者所在的地区而言，可以将财产及财产权益范围确定为：现金、机动车辆、房屋、土地、金融机构存款、投资权益及分配权益（股权、股票、有价证券、股份分红等）、金银首饰、知识产权、各种合法取得的动产。但即使是上述范围，法院所要调查的范围也过于宽泛，法院不可能有足够执行力量去完成上述调查任务。参照多数法院的做法，目前多数将调查范围确定为金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品。对多数拥有股份分红的村民调查其所在村分配权益情况。其余财产的调查只有在申请人提供必要线索时方给予调查。为节约高效的利用执行资源，必需对上述金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品的调查限定合适的范围。存款、房地产应限定为执行法院所管辖范围内，被执行人住所地限定为其经常居住地。如果申请人能够提供上述范围以外被执行人有财产可供执行的，法院方予调查。
