[论文摘要]合同效力问题一直是合同法研究领域的核心问题。基于对公共利益维护的需要，有必要在私法自由被滥用时去设置法律行为的无效制度。但从鼓励交易和节约资源的角度出发，有学者认为无效合同不是绝对的、不可逆的无效，可以通过一些方式对合同的效力进行补救。文章结合国外立法和相关理论分析，对无效合同的补救方式进行探讨，以期促进这一补救制度在我国的构建。
[论文关键词]无效合同；补救方式
当一个合同被认定为无效合同后，在效力上认为是绝对、当然、自始的无效，相当于一个被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作为市场经济体制下的法律，从鼓励交易原则的角度出发，应当尽可能减少对无效合同的认定，从而提高交易效率，促进资源的合理配置。因此，寻找一个使无效合同处于既有利于交易秩序的维护，又不破坏社会利益的状态，才是理想模式。我国现行立法未建立这一制度，但现实又需要这一制度时，制定一个使无效合同得以复活的方法，是一项十分重要的工作。通过与其他国家法律的比较，笔者认为可以通过无效合同的转换和无效合同的有效处理这两种方式对无效合同进行补救。
一、无效合同的转换
（一）无效法律行为转换的概念
无效法律行为的转换又称“法律行为的更换”。在德国民法和日本民法中，不对合同的效力进行另外的规定，而是统一在总则部分对法律行为的效力进行规定。合同作为一种法律行为，自然也受到总则中规定的规范。这一理论在我国同样也是适用的，合同同样要受到《民法通则》的规制。因此，为了更好地适用这些国家的相关规定，笔者在这里通过对无效法律行为的转换制度进行介绍，而不将“法律行为”一词换成“合同”一词。
无效法律行为的转换制度的设立主要是在大陆法系国家和地区，如《德国民法典》第140条规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件，且须认为在知道无效性会愿意另一法律行为有效的，另一法律行为是有效的。”《意大利民法典》第1424条规定：“无效的契约，考虑由当事人所期的目的，被认为如果当事人知其无效则将订立其他契约时，发生具有其实质及方式的要件的其他契约的效力。”德国学者卡尔·拉伦茨认为：“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以‘作为另一法律行为’而生效。”就其观点来看，无效法律行为的转换首先必须存在一个无效的法律行为，然后须符合特定的条件即符合当事人的意思或者法律的规定，方可以进行转换。
（二）无效合同转换的要件
制定一个法律制度，最先要确定其构成要件。对于转换的要件，有“二要件说”和“三要件说”。前者认为转换的要件只须有无效合同的存在以及该无效合同符合替代行为的要件；后者则认为转换除如上二要件外，还强调要符合当事人的意思。两说并不存在本质的差异，而仅是对于当事人意思在转换规则中地位有不同认识而已。笔者赞同三要件说，因为意思表示作为民法的核心价值因素，在任何法律行为中均起到不可替代的作用，没有意思表示的存在，根本就谈不上法律行为的成立。特别地，合同是当事人之间意思表示一致的协议，无论合同的效力如何，都不可能缺少意思表示这一要素的存在，而合同在转换与否、如何转换这一问题上自然也不能缺少对行为人意思表示的尊重和保护。所以，转换应符合这三个要件：
1.须存在无效合同。第一，此处所指的无效合同，是指确定、自始、当然无效的合同。只有先确定其无效性，才能够进行转换。这里就会出现一个问题：可撤销、可变更的合同已经效力待定的合同是否能够适用转换制度呢？笔者认为，这两种合同不能适用转换制度。首先，就可撤销、可变更的合同来说，如果过了除斥期间权利人未行使撤销权，则认定合同有效，此时根本不需要进行转换，当事人之间按照原定合同内容享有权利和履行义务。而如果权利人行使撤销权，该撤销行为同时就已经表明不愿去实现原本所追求之目的的意图，不符合转换需符合当事人意思表示的要件，也就失去了转换的基础，在此种情况下的转换会变得毫无意义。且该类合同法律已经直接赋予了当事人变更合同的权利，如若他们之间能够形成新的合意，则会形成新的合同，无须法律作为最后一道补救手段进行转换。其次，效力待定的合同只有待其效力确定之后才有讨论转换与否的余地。如果权利人进行追认，那么合同自然有效。反之，如果权利人予以否认或者未作回应，那么会出现合同无效的结果。在这种情况下，若权利人予以积极的否认，说明当事人之间不存在履约的意愿，那么合同就不存在转换的余地；若权利人不做任何表示，此时无法推知当事人未作表示的原因，则可以对此类无效合同在符合其他两个要件的情况下适用转换规则。
第二，作为要转换的无效合同，必须是实质上具备合同的成立要件，合同成立是生效的前提条件，如果欠缺成立要件而尚未成立，则无法考虑替代行为的生效与否，所谓转换也就没有任何意义。
第三，对于作为转换的无效合同，其无效原因对于转换的成立原则上不产生影响。但是无效若是损害社会公共利益，因其法律后果会造成重大不利益，则不能适用转换规则。换句话说，一般情况下，只有损害特定第三人利益的无效合同才可适用转换规则。
2.无效合同须具备转换后新的合同的要件。转换后的合同首先须具备除意思表示外新的合同的一般生效要件，该要件包括形式要件和实质要件。对形式要件的要求可以相对宽松，当事人之间不仅可以通过履行行为对形式条件进行弥补，且法律上要求必须具备一定形式的合同方可认定有效的情况也相对较少。但对于实质要件的考量则从主体资格、客体情况、内容是否符合善良风俗方面着手。
3.转换须符合当事人的意思。符合当事人的意思，也即假定当事人是一个理性的“法律人”，由此推定如果当事人知道所订立的合同会因不符合法律规定而无效，会选择替代行为。因此，当事人的意思是被拟制的意思，既不是对心理事实的确定，也不是对合同的解释，而是从当事人欲实现的经济目的、法律效果和期待的利益进行判定，当转换前后两个合同能够实现的利益比重相同或是相近时，则可以进行转换。当然，对于该要件的设立是有一定争议的。因为当事人对合同的无效一般是不可预知的，否则当事人会直接去选择替代行为而不存在转换的问题。但笔者认为，此时当事人的意思表示虽说由法律或法官进行推定，但是这种推定不是无限制的，如果无效合同效力转换与当事人的意思相去甚远，则不可进行转换。倘若不考虑当事人的意思表示，允许法官根据自由裁量权不限制对无效合同进行转换，容易导致司法腐败现象的出现，也不利于交易安全的维护。此外，也会出现某一无效合同可由两个或两个以上的合同进行转换的特例，此时必然要根据当事人的意思表示进行取舍。
（三）小结
由此看来，只要具备以上三个要件即可成立无效法律行为的转换。笔者赞同在我国的《民法典》或者修订《合同法》时，设立无效法律行为或是说无效合同的转换制度。不仅能更加充分地保护当事人的意思自治，也能够减少无效法律行为或是无效合同的存在，保持已利用的资源所形成的状态，节约资源，提高资源的利益效率。
二、无效合同的有效处理
这一问题的提出来自于最高人民法院于 2004 年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中两个看似互相矛盾的规定。《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”而第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第2条的规定被称为“无效合同有效处理”的最原始依据，也被称为最高法在处理无效合同方式上的创新之举。这一制度是立法上的一个突破，但基于其适用范围、适用条件的特殊性以及建筑物质量安全的重要性，在使用这一规定时应该严格审查，谨慎适用。
（一）无效合同有效处理的法理分析
可以说，《解释》中的规定是对《合同法》第52条的突破，让原本被判决“死刑”的合同起死回生了。从规定的内容来看，这项规定不仅仅是司法解释这么简单，我们更可以把它看做是一项立法行为。
从对无效合同效力的规定来说，合同无效是自始、当然、确定的无效，是溯及既往的无效，是不可改变的效力认定，任何人、任何事都不能使其继续产生法律效力。而根据《合同法》第58条的规定来看，无效合同具有两个特征：一是无效合同不得履行性，二是无效合同的过错赔偿性。所谓的“不得履行性”是指当合同被认定无效后，对于尚未履行的合同，不能开始履行；对于未履行完毕的合同，不能要求继续履行；而对于已经履行完毕的合同，要通过返还原物、赔偿损失等方式使其恢复到合同履行前的状态，好似合同从未履行。然而，适用《解释》第2条对已经履行的无效合同产生的后果不是阻止、否认履行，而是维持、保护履行，使得无效合同实际上得到了全面履行，实现当事人预期的目的。对于这一问题，笔者认为例外有效的立法是合理的。
首次，立法要求承包人取得建筑施工企业资质并在资质等级范围内承包工程的目的在于保障建筑工程的质量。因为建筑工程一旦建成并投入使用，会被不特定的多数人居住、工作、生活使用，关系到社会公共利益的保障和维护，所以要求承包人取得相应的资质并在其等级范围内承包工程。如果承包人不具有相应的资质或者等级，是不是就意味着他所施工完成的建筑工程就是不符合国家质量标准的呢？答案是否定的。毕竟，对建筑公司资质和等级的评定有行业的硬性要求，比如一级建造师的人数限定，暂且不说这些条件是否合理，就现实来说，建筑行业存在建造师在建筑公司挂证的问题。有的建筑公司表面建造师的人数符合法律规定，但是实际受其管理、为其工作的建造师人数却寥寥无几；相反，有的建筑公司建造师的人数看起来较少，但这是一个真实的数字，没有弄虚作假。在这种情况下，我们能说满足建造师人数要求的建筑公司他的工程质量就一定比表面上建造师人数不足的建筑公司好吗？不一定。因此，通过建筑公司的资质和等级来判断建筑工程的质量是片面的。不具有相应资质和等级的公司所实施的工程最后经过检验，符合安全质量标准，也符合了立法的本质目的。其次，建设工程的价值往往比较高，如果因为建筑工程无效而要求双方当事人恢复到合同未履行的初始状态，意味着要将已经建好的工程全部推翻毁坏，由此将造成资源的巨大浪费。因此，基于这些理由，将无效合同有效处理利大于弊。
（二）无效合同有效处理的适用条件
就我国目前的立法来说，将无效合同按有效处理的规定还是较少的。毕竟无效合同因其损害的是社会公共利益，违反的是法律强制性规定，产生的不利影响较大，而且也已经有可撤销、可变更合同，效力待定合同制度对在效力上可进行补救的合同进行了规定，因此，无效合同按有效处理的适用更应该缩小范围，以维护最基本的社会秩序、经济秩序的问题。笔者认为，在使用无效合同按有效处理这一规则时，应该注意以下问题：
1.以公共利益的维护为适用无效合同按有效处理的最低底线。任何合同如果违反了公共利益，是绝对无效的，没有任何的补救方式。因为公共利益是一个社会最基本也是最关键的利益种类，也是一个社会得以存续、正常发展的关键。如果一个社会将个人利益置于至高无上的地位，保护个人利益的力度大于保护社会利益，那么这已经不足以称为是一个社会，而是一个人与人之间互为对抗的存在。特别从我们国家的性质出发，法律的目的也包括了维护社会利益，因此，不能损害公共利益，是无效合同按有效处理适用的最基本要求。
2.适用比例原则来权衡无效认定的后果和无效按有效处理的后果。比例原则是德国在民事立法违宪审查中采用的标准，由三部分组成：均衡性原则——要求手段和目的保持均衡；适合性原则——要求手段必须适合于目的；必要性原则——手段是目的实现所必不可缺的。{4}对于这一标准的适用，笔者认为即使在不违反社会公共利益和公序良俗的前提下对无效合同的认定进行利弊权衡。如果无效认定的利大于有效处理，那么合同就认定无效；如果有效处理的利大于无效认定，那么就允许使用无效按有效处理的规则。以最高人民法院《解释》中的规定为例，如果认定承包人不具有相应资质和等级条件的施工合同一律无效，其积极效果也许是在于保护强制性法律规定的尊严和不可违背性，通过返还财产、赔偿损失等方式严厉惩罚当事人的违法行为。而如果当工程最终检验合格后，认定合同有效的处理方式不仅符合立法目的，也能够维护利用资源的成果，不会威胁到社会公众的生命、身体、财产利益，其适用的积极效果远远大于否认合同效力的积极效果。在这种情况下，就可以适用无效合同按有效处理的规则。
3.无效合同按有效处理应该和“收缴违法所得”的规定一并适用，收缴有过错方的违法所得。“无效合同的不履行性”所追求的一个客观结果还包括：当事人不能依据无效合同获得利益。尤其是对于有过错的当事人，因其主观恶性和行为违法性并存的状态，更不能在无效合同的有效处理中获得利益。如果在认定合同无效的情况下，有过错的当事人仍然能够获得或者维持已经得到的利益，那么无效合同的认定就失去了意义，也严重损害了法律的尊严。因此，笔者认为，对于无效合同的利益不应由当事人获得，应该予以追缴。我国《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等，且以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。以建设工程施工合同为例，对于与不具有建筑企业资质或超越等级范围的承包人签订的建筑工程施工合同，收缴有过错方的违法所得应该根据当事人的主观过错分两种情况处理。第一，如果发包人不存在过错，是承包人伪造相关的企业资质文件或骗取资质认证的，发包人在进行了谨慎审查后仍不能发现这一瑕疵而与承包人签订合同，在工程验收合格并被认定合同有效后，发包人只需要支付承包人在完成建筑工程过程中所支出的成本费用，即扣除价款中属于承包人应获利益的部分。如果对承包人的成本费用有异议的，那么经过评估后，按评估的价款进行支付。第二，如果发包人和承包人均存在过错，发包人应该根据合同规定支付工程价款。如果对价款有异议的，那么经过评估后，按评估的价款进行支付。而承包人对发包人支付的价款只能受领其中他所支出的成本费用，如购买原材料的价款、支付给工人的工资等必须支出的成本，对于价款与成本之间本属于承包人利润的部分，应当予以收缴。如果价款少于成本支出的，则没有违反所得可以收缴，承包人自己填报成本漏洞也算是对其行为的惩罚。
这么操作是因为，根据“任何人不能从其违法行为中获利”的基本法律原则，工程质量检验合格的后果并不能否认合同的无效性质，订立无效合同的过错方不能够在其无效行为中获利，否则将出现现实的不公，造成的不利后果是无法挽回的。
三、结语
合同不仅是市场经济中最重要的交易手段，也是体现私法自治的主要形式。如何处理私法自治和社会公益之间的关系一直是理论界和实务界研究的热点。在我国，无效合同是自始、当然的无效，不可以进行转换或其他特别补救。但结合国外立法以及相关理论分析，无效合同并不是一律无效，在其满足特别要件的情况下，可以进行转换或进行有效处理。对无效合同进行补救，对完善合同法体系，维护私法自治和交易安全有着重要作用。
