论文摘要 预约作为当事人签订合同的重要方式已经在实践中被广泛应用，其功能在于固定交易机会，促使当事人审慎从事交易。交易中常见的意向书是否具有预约的效力，需要区别对待。预约和本约在缔约目的、缔约内容、请求权及违约责任等方面有所区别。预约的效力应由当事人的主观意愿与预约本身的内容共同决定，本文称之为主客观决定说。
论文关键词 预约 本约 意向书 法律效力
预约被广泛应用于商品房买卖、土地使用权转让、大学生就业协议等领域， 2012年出台的《买卖合同司法解释》第2条对预约进行了明确的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是法律首次对买卖合同预约进行规定，然而对预约制度的核心问题——预约的法律效力却未予以明确，可见理论上的探讨确有必要。
一、预约的认定
（一） 预约的涵义及成立要件
预约是与本约相对的概念，是使当事人之间产生将来缔结本约的拘束（债务）的契约。《布莱克法律词典》对预约的定义是：“预约（pre-contract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”预约通常是在本约缔结时存在事实上抑或法律上的某种障碍的情况下发生的，尽管如此，当事人被认为有受拘束的意思。所谓事实上的障碍，比如说本约的详细内容和缔约时有意义的所有事情当事人没有全部把握，还有交涉的必要。因此，在细节上留有交涉的余地，此时拘束双方的合意是预约。综上，预约的成立要件可以总结为以下三点：（1）本约的缔结存在事实或者法律上的障碍；（2）双方当事人有受拘束的意思；（3）当事人全部重要事项的合意或当事人负有缔约义务的本约内容至少有特定的可能。
（二）预约和意向书的区别
意向书仅仅是预约的一种表现形式，也并不是所有的意向书都是预约合同，只有满足预约成立要件的意向书才能认定为预约合同。意向书和预约表面上看确有类似的地方，如从发生时间上看两者皆在本约缔结之前，双方当事人都有将来合作的意愿，但两者仍有不同之处：第一，是否具有明确的缔结本约的意思表示不同。预约的目的就是订立本约合同，在合同中往往都会明确订立合同的意思。而意向书一般都没有明确订立本约的意思，在订约过程中往往用“有可能”、“会考虑”等不确定的词来表达，这仅仅意味着当事人有合作的意向，并无明确的订立本约的意思。第二，是否具有缔结本约的义务不同。意向书往往只能使当事人双方产生磋商义务，但预约却既能产生磋商的义务又能产生明确的缔结本约的义务。第三，是否具有法律拘束力不同。意向书几乎无法实现约束当事人的目的，仅仅表明双方有合作的意向，并将其作为进一步磋商的基础，因此，意向书通常不具有固定交易机会的效果。而预约则可以产生约束双方当事人的法律效力，这无疑才是两者最为本质的区别。
（三）预约和本约的区别
预约和本约是既密切联系又彼此独立的两个合同。预约与本约在逻辑上的区分是清楚的，但在实践中，二者的区分却并不总是泾渭分明。笔者认为可以考虑从以下几个角度进行区分：（1）从缔约目的角度，预约合同主要的目的是缔结本约，同时对磋商成果或是交易机会进行固定。而本约合同的目的是在当事人之间创设具体的权利义务关系，实现交易。（2）从缔约内容角度，本约合同的内容确定程度相对于预约合同来说要高得多，本约合同一般会对标的、数量、价款、违约责任等作出具体的规定。而预约合同一般只约定标的等必备条款以及订立本约的意思表示，一般不会对具体内容作出详细的规定，其内容相对于本约合同的内容要简单。（3）从请求权的角度，预约合同的目的是缔结本约，违反预约合同只能产生缔结本约的请求权。然本约通常会明确规定双方当事人有哪些具体的权利义务，自然会产生相应的履行请求权。（4）从违约责任的角度，本约一般会明确约定违反合同所要承担的责任，根据合同的具体内容可能产生实际履行、赔偿损失等违约责任。而违反预约合同通常不会产生实际履行的法律责任。
二、 预约的法律效力
（一）主要学说
1.必须磋商说：“双方当事人顺利完成预约的订立之后，应积极为将来缔结本约友好善意的进行谈判，只要双方当事人为签订本约进行了友好协商，就认为完成了预约的应尽义务，最终能否缔结本约其并不考虑。
2.应当缔约说：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行， 法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”
3.内容决定说：亦称为“区分说”，其认为预约的效力主要由预约的内容来决定，根据预约的条款的完备程度进行不同的规定。若预约中尚未囊括本约所需的必备条款，应选择“必须磋商说”；如果预约中已经具备了本约的必备条款，适用“应当缔约说”更合理。
4.视为本约说：如果预约中包含了本约的所有条款，根本不用另行缔结一个本约，其虽名为预约，但实为本约，应将其作为本约来对待。
（二）对不同学说的评析
1.“必须磋商说”之评析。“必须磋商说”可以说是契约自由的精神集中体现，当事人本着诚实善意的态度为订立本约进行谈判，不论能否缔结本约皆为双方意思自治之充分体现，法律理应给予尊重。当事人之所以未直接缔结本约， 可能存在事实上抑或法律上的某种障碍，故才通过签订预约来固定交易机会。“必须磋商说”的不足之处在于：第一，该说不能有效保护诚信守约方的利益，更有可能发生恶意缔约的道德风险，实践中根本无法清晰地界定何为善意，当事人表面上进行了谈判，最终没有缔结本约也不构成违约，有时连定金或违约金条款都形同虚设。第二，该说无法真正实现订立预约的目的。缔结本约才是预约的根本目的，若预约仅仅约束整个订约中的磋商行为，则其存在价值微乎其微。第三，该说有悖公平正义的原则。若双方当事人善意地进行了磋商谈判，最终却未能对本约的主要条款达成合意，致使本约无法缔结，预约的效力也因双方当事人义务的履行而消灭。预约消灭后，即使当事人因此受到损失，法律也因对方履行了磋商义务而对当事人的损失无法提供救济，导致公平正义之失衡。
2.“应当缔约说”之评析。王泽鉴先生倾向于“应当缔约说” ，同时倡导当事人将请求缔结本约和履行本约合并进行诉讼。《买卖合同司法解释》也支持“应当缔约说”，即“订立预约后，当事人应该以诚实信用原则为基础友好的谈判磋商，除双方当事人意志以外的原因，均应当订立本约，不然就要承担违约责任。”预约的根本目是缔结本约，从表面上看，“应当缔约说”最符合预约的本质。其最大限度地促使本约成立，引导当事人谨慎从事缔约行为，在保护善意守约人的利益方面要优于“必须磋商说”。
但“应当缔约说”也有不足之处：第一，有悖于契约自由原则。当预约的内容未约定本约的必备条款的时，由法院代表当事人缔结本约，有可能背离当事人真实意思。就算预约的内容已经约定了本约的必备条款，法院根据合同补充的原则和方法，对本约条款进行补充和解释，判决强制履行，也是对当事人意思自治的限制。因为如果所有条件都成熟，双方就话选择直接缔结本约，而不会暂时订立预约。第二，过于依赖预约条款的详尽程度。多数预约并不能涵盖将要订立的本约的主要内容，有的仅仅表明将来订立本约的意向，很难根据仅有的非实质性预约内容缔结本约。第三，即使预约条款已相当详尽，但在订立本约之前各方面条件均存在变化的可能。如采“应当缔约说”继续按照原来的预约缔结本约，存在违背当事人真意的可能。
3.“视为本约说”之评析。“视为本约说”是从司法迅捷性的角度对此类案件做出的一种类型化处理。《商品房买卖合同司法解释》第5条的规定，本质上认可了符合条件的预约与最终将缔结的本约之间具有可转化性。此即“视为本约说”的合理性；但其存在有悖意思自治原则的可能，虽然合同双方当事人已对即将缔结的本约必备条款达成一致，但其仍选择订立预约，说明订立合同时存在事实上或法律上的障碍，迫使当事人没有直接订立本约。若此障碍未消除时，对方当事人实际履行，也不应将预约作为本约来看待，否则同样可能背离预约当事人的真正意愿。
4.“内容决定说”之评析。“内容决定说”的逻辑起点在于探求双方当事人的真意，即从预约的内容去探求当事人“应当缔约”或“必须磋商”的本意，以充分体现合同的意思自治原则，这固然有其法理依据。但有观点认为：“内容决定说”以是否具备本约的主要条款为标准进行区分，那么究竟如何才算是具备了本约的主要或者必要条款呢？不过，这一疑问在合同法原理上是清楚地，一般认为，具备了合同的必备条款即合同当事人的名称或者姓名、标的和数量的，合同即可成立。这一原理也在《合同法司法解释（二）》的第1条和《商品房销售管理办法》第16条得到了肯定。还有观点认为：以是否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的真意，容易导致司法实践的混乱。这点确实是“内容决定说”不足之处，但如果在考察是否具备主要条款的基础上，加入当事人的主观意思表示，这样就能更好地判断当事人的真意，最大限度地维护当事人之间的利益平衡，便于司法实务操作。这就是本文接下来将讨论的主客观决定说。
三、主客观因素共同决定预约法律效力
通过剖析上述四种学说，不难看出学说之间存在一定的互补性，综合各自的优点笔者提出主客观决定说。即综合考虑主客观因素，来探求当事人的真意，最大限度保护双方的合法权益。其中主观因素包括：一是当事人在预约中未对预约的效力作出明确的约定；二是当事人在预约中已对预约的效力作出明确的约定，或为磋商效力或为缔约效力。客观因素主要是指合同的主要条款是否完备，包括不完备与已完备两种情况。
综合预约的主客观因素，预约可以排列出六种情形并依据不同情形产生不同的效力，这一排列基本上可以涵盖现实生活中出现的预约。
