论文摘要 2012年6月最高法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），首次明确了预约的独立契约效力。囿于现实的复杂性和理论研究的不足，其就预约合同的效力未作具体规定。但从文义上分析，条文中隐含“必须缔约”效力的意味。本文通过对理论中预约效力问题的争议进行评述，对预约标的、内容等特殊性加以考量，目的在于研究预约的效力选择、论证“应当缔约说”的合理性和可行性。
论文关键词 预约 本约 应当缔约说 违约
一、问题的提出
“预约，乃约定将来成立一定契约之契约”，将成立的契约称其为本约。预约法律的效力与违反预约的责任在逻辑上有承接关系，法律效力的确定直接关系着法律责任的认定。亦即缔结本约这一目的未能实现时，预约中的具体条款能否发生效力，有何种拘束力，直接关系到一方违约时法律给予守约方何种救济。确定预约的法律效力，从而使合同双方当事人的权利义务得以均衡，真正实现其固定交易的根本作用，这一问题的解决实为重要。预约合同的法律效力学理上争议较大，主要有四种不同的观点，分别为：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。
二、争议观点评述
（一）“必须磋商说”及其评述
“必须磋商说”主张，“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”笔者认为预约的效力认定为“必须磋商说”实为不妥。具体理由如下：
首先，该说不能体现缔结预约之价值所在。根据预约的定义，订立预约的根本目的是缔结本约。如果预约合同仅单一地约束缔结过程即磋商行为，则并无较大的存在价值和意义，因为仅凭缔约过失责任亦可保障缔约过程中双方当事人的合法权益；其次，该说不利于保护诚信守约方的利益。以商品房认购书为例，买卖双方订立商品房买卖认购书以保证将来本约的订立，但双方当事人均可能为了自身利益的最大化而意图毁约。然而现实中善意磋商的标准和界限较为模糊，当事人只要假意诚信磋商，即履行了认购书的义务，最终没有缔结商品房买卖合同并不算违约，甚至定金条款也无法有效发挥功用；再者，该说不符合合同法追求的价值目标。如果合同双方当事人诚信地完成了磋商过程，但因双方就即将缔结的本约的主要条款无法达成一致，而未能最终订立商品房买卖合同。在“必须磋商说”的适用下，预约的效力因合同当事人双方义务的履行而得以消灭。此时，即便有利益受损一方也得不到法律的救济，有悖于合同法所追求的公平正义之价值目标。
（二）“应当缔约说”及其评述
“应当缔约说”认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示”。笔者认为，相较于“必须磋商说”而言，“应当缔约说”更注重合同当事人双方磋商谈判的结果，更能体现预约固定交易机会之作用。具体分析如下：
1.有观点认为预约违约的情形下选择“应当缔约说”之效力，由法院强制缔约违反了意思自治的合同法原则。诚然，意思自治是现代合同订立的基础和核心，但笔者认为，自合同双方当事人订立预约起，同时也作出了将来缔结本约的意思表示，该意思表示由于主客观条件的欠缺而并未详尽到能于预约条款中完全体现出来。但意思自治的范围已被预约的根本目的加以限制，合同双方当事人应本着诚实信用的态度进行磋商直至实现缔结本约的目的；此外，针对具有一定确定性内容的预约，法院判决强制履行时根据合同补充之法律规定、一定的原则和方法，对本约条款进行补充和解释。这一行为是对当事人意思表示进行适当的弥补使其臻于圆满，而不应视为对意思自治精神的违背。
2.还有反对意见认为大多数预约不完全囊括将订立本约的主要内容，有的甚至仅简单地表明将来订立本约的意思表示，由此难以根据现有的非实质性预约内容缔结本约。笔者认为，这一说法并不能推翻“应当缔约说”的可采性和存在价值。
首先，“应当缔约说”存在的根本价值是保护善意预约人的利益，即便最终因必备条款无法达成一致等各种原因无法订立本约，亦无法否定其价值。因为在该说的适用下，善意预约人受损的利益得到了有效的救济；其次，预约须满足最低限度的内容要求，应具有一定的确定性。预约大多是在主客观条件不允许，抑或是无法对将订立本约的所有内容达成一致意见等情况下订立，因此不必体现出本约的完整性，内容较为简略自不待言。但是笔者认为一份有效的预约应当于内容上有足够使本约具体化的根基，继而存在能够现实履行的基础。过于简略、缺乏具体量化标准的预约条款不仅使得双方权利义务概括化，不利于进一步履约，更加不利于在审判实务中面临强制履约问题时，法院视情况对即将订立的本约条款进行解释和填补漏洞。由此使得缺乏一定确定性内容的预约合同目的之实现将受有桎梏。
3.第三种反对意见认为，即便预约的内容足够确定和详尽，但预约订立后直至缔结本约前，主客观条件可能发生变化。若适用“应当缔约说”使合同双方当事人仍按原预约合同的约定订立本约，则可能造成新的不公平。笔者认为，可以依据合同法理论中的情势变更原则对此进行处理，并不能够借此否认“应当缔约说”的可行性。预约是一种特殊的合同，《合同法》虽并未将其类型化，但仍然适用合同法的一般原则和相关法律规定。在预约合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除此预约合同。
预约之情势变更不仅包括预约合同的目的不能实现的情况，还应包括因不可抗力的因素导致本约目的不能实现，或因合同的基础动摇而丧失约束力的情况。此时，“应当缔约说”的适用受到情势变更的阻隔，按照情势变更原则处理即可。值得注意的是情势变更不包括一些正常的市场价格波动，例如由于房市的起伏商品房市场价格发生的正常范围内之变动不属于情势变更的范畴，否则情势变更原则将会被不良合同当事人所利用。
基于上述理由，笔者在预约合同的法律效力选择问题上倾向于采纳“应当缔约说”，《买卖合同司法解释》的立场较为隐晦，规定了只要一方不履行订立买卖合同的义务则承担预约违约责任，但笔者从字里行间推断其隐含必须缔约之意。
（三）“内容决定说”及其评述
“区分说”也即“内容决定说”的观点是，应考察预约条款的详尽程度对其效力做出不同的规定。若预约不包含本约的主要条款，采“必须磋商说”比较合理；包含本约的主要条款的预约，则应采“必须缔约说”。笔者认为“内容决定说”的观点有些理想化。原因如下：
首先，预约条款详尽程度的标准难以确定。例如，《商品房销售管理办法》第十六条规定了购房合同的主要内容，包括当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式等十三项内容。在“内容决定说”适用的前提下，认购书应具备哪几项内容，还是须具备所有的内容才能称其为“包含本约主要条款”的预约，从而决定其究竟是采纳“必须磋商说”还是“应当缔约说”。由此，区分条款的详尽程度在审判实践中难以统一标准，实际操作难度较大；其次，即便“区分说”的适用前提成立，亦即能区分预约条款的详尽程度，在本约主要条款不具备的情形下，适用“必须磋商说”，此时又陷入了“必须磋商说”这一观点的泥淖。如前所述，“必须磋商说”对约束合同双方当事人的行为起不到根本作用，不利于平衡双方当事人的利益。此外，“区分说”支撑其观点的一个说法是，缺乏主要条款者即是没有缔约可能的。笔者认为这一结论较为武断，缺乏主要条款的原因并不仅仅是没有强烈的缔约意愿，也可能是合同双方当事人有强烈的合作诉求以及诚信友好的合作基础，但由于主客观条件的限制，无法对本约的内容进行较为详尽的安排所致。
（四）“拟制本约说”及其评述
第四种观点为“拟制本约说”，其主张一定条件下，预约实质上已具备了本约的必要条款而没有必要再另行订立一个新的本约，这类合同名义上为预约，实则应视为本约。“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条亦规定了，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”表面上看，相关判例和解释都成为了“拟制本约说”的有力注解。但笔者认为，将已具备本约必要条款的预约合同拟制为本约属于特殊情况，并没有普适性。
首先，适用“视为本约”之目的都是为了对此类案件做一种类型化的处理。这种处理的根本出发点是司法的迅捷性，本质是符合条件的预约与最终将缔结的本约之间的可转化性，而二者并非必然等同。合同当事人就预约合同的纠纷诉诸法院，法院经审理认为根据现有预约中体现的双方意思表示的结果可以直接订立本约，尤其是符合上述最高院解释第五条中附加的“出卖人已经按照约定收受购房款”这一条件，使得本约的订立更具有紧迫性和可行性。此即之所以最终视同其为本约的合理性；其次，我国合同法的核心精神便是尊重意思自治。尽管合同当事人双方已就即将缔结的本约必备条款达成一致，但其最初选择的合同形式仍为预约，这一安排除限制交易的政策规定等原因以外，或也出于其自身的其他不成熟条件之考虑。政策原因可能在之后双方的磋商中消除，但若是一方当事人自身主客观条件仍未消除，即便另一方已实际履行，将合同视为本约仍有可能违背合同当事人的真实意思。
三、结语
综上所述，笔者认为正如《买卖合同司法解释》第二条内容所隐含的信息一样，预约的效力选择采“应当缔约说”更能体现均衡合同当事人利益的合同精神。适用“应当缔约说”的前提下，除情势变更或不可抗力等情形外，一方不履行订立本约的义务即承担违约责任，无疑加大了违约方的违约成本，从而使合同当事人双方负担更重的合同义务。如此而来有助于促进双方的缔约行为趋向订立本约，弥补上文所述的适用“必须磋商说”等效力的缺陷，终而实现预约订立之根本目的——缔结本约。
