论文摘要 本文通过论述知识产权与垄断的历史渊源、现代知识产权和垄断的涵义，认为知识产权并不是具有天然的垄断性，在立法和司法实践中应更多地考察知识产权行使行为的具体方式对竞争的影响，并提出在《反垄断法》的立法和司法实践中重新定位知识产权行使行为。
论文关键词 知识产权 行使行为 垄断竞争 市场支配地位
一、知识产权行使行为与反垄断法的冲突
知识产权最重要的特征是具有排他性，有着天然的垄断权，这种天然的垄断权是否应受到垄断法的约束，我国《反垄断法》对知识产权行使行为与反垄断法冲突问题作出了原则上的规定，本文就这一问题，在有关现代知识产权的涵义、知识产权行使行为对竞争的影响及其规制以及在司法和执法实践上对知识产权涉及垄断案件的特殊规定等问题进行探讨。
（一）知识产权的本质与竞争的冲突
从美国谢尔曼法的产生起，关于知识产权与反垄断法关系的问题，学术界一直就存在争议，而各国在立法、司法实践中也有一个不断变化且摇摆不定的过程。在美国自反垄断法实施后，其在立法和司法实践中，对知识产权的行使行为是否违反反垄断法的问题，经历了几次反复：一是给予知识产权行使行为的豁免；二是制定专利权的滥用规制对特定的限制竞争条款一揽子适用本身违法原则；三是反垄断法同样适用知识产权。这种在知识产权的行使行为与竞争法冲突问题上不断反复的立场，体现的是对于知识产权本质的不同认识，有学者把只是产权看作一种财产权，有学者则认为是一种垄断权。
知识产权与垄断似乎有很深的历史渊源。1624年英国反垄断法目的就是要废除王室所颁发的各种特许令状，这些特许令状包括授予特定商业贸易特权的特许令状和作为特许令状出现的“知识产权”，版权和专利权即源于此。如英国王室授予伦敦出版商同业公会特权的《授权法案》和为了吸引外国的先进技术而颁发的特许令状和不封口的特许证等。有学者认为将知识产权分为前知识产权时代和现代知识产权时代，这是有一定道理的。前知识产权时代，知识产权是一项封建特权。知识产权被作为一种财产权，是在19世纪中叶，这也是现代知识产权出现的标志，人们承认智力劳动成果是一种特殊的私有财产，使之可以作为商品进行交换。这种智力劳动成果商品化的目的就是要让知识产权进入到生产领域，推动社会生产力的发展。因此，在现代知识产权制度中，知识产权本质上就是一种财产权。现代知识产权的涵义已经不是一种封建特权，更不是一种合法的垄断权。
知识产权在当代被赋予新的涵义，即民法上的财产权，这就要我们重新思考知识产权行使行为与垄断的关系。
首先，我们要考察知识产权行使行为是否具有垄断法上的“市场支配地位”。知识产权的本质属性具有排他性，即未经权利人许可不得使用，这很容易被误认为是“拥有市场支配地位”，其实知识产权这一排他性的属性与垄断法上的“拥有市场支配地位”的涵义是完全不同的。
其次，我们要考察知识产权行使行为是否是垄断法上所禁止的行为。知识产权行使行为本身不是垄断行为，无论是排除他人使用自己的知识产权，还是将自己的知识产权进行许可、转让或出资，都不必然引起垄断。当市场主体滥用知识产权，排除、限制竞争的行为涉及到知识产权时，反垄断法才将其纳入其管辖范围，而判断其是否是垄断行为，不在于权利人如何行使权利，关键是在于其行使权利的具体方式。由此我们可以得出结论，知识产权行使行为本身并不是垄断法上的垄断行为，而只是在具体行使知识产权的方式上，可能会进入垄断行为的范围。
通过知识产权与垄断的历史渊源，我们发现，在最初的立法中，把专利权和著作权当做是一种垄断权，但在现代知识产权制度和现代反垄断制度的框架中，无论是知识产权的涵义，还是垄断的涵义，已经与当初的立法大为不同。从本质上讲，现代知识产权不具有发垄断法上的垄断性，同样，现代反垄断制度并不限制知识产权作为财产权所具有的“垄断性”，而是关注知识产权行使行为是否会对市场竞争构成损害或威胁。
（二）我国《反垄断法》关于知识产权原则上的规定
我国《反垄断法》第五十五条规定了知识产权的除外条款：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但经营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为，适用本法。”这一立法的理论基础，缘于这样一种对知识产权行使行为与反垄断法关系认识：知识产权具有天然的垄断性，天生不受反垄断法的制约。由此，我们在立法中，把知识产权与其他财产权区别开来，仅仅将“滥用知识产权，排除、限制竞争行为”纳入反垄断法的适用范围。这一规定，其实是由于对知识产权不同历史时期的涵义以及垄断实质的片面的理解而得出的结论。
笔者认为，虽然西方国家也有关于知识产权行使行为在反垄断法上的除外条款的立法，但随着司法和执法实践的发展，这一立法的缺陷越来越明显，大都被各国修改和淘汰，因此，我们没有必要在这一问题上再绕弯路，必须对知识产权行使行为在反垄断法中的地位从新界定，并主张知识产权是一种财产权，其权利的行使与其他财产权不应该有特别的区别，但知识产权的行使在具体方式方法上应该在反垄断法允许的范围内进行，这就是反垄断法在知识产权问题上应关注的重点。
二、我国《反垄断法》应对知识产权权利主体在具体行使权利的方式上进行特殊规制
知识产权的本质是一种财产权，知识产权制度的目的是让这种创造性的智力成果能够和其他财产权一样得到保护，并可以作为商品进行交换，及时转化为生产力。通过前面的论述，我们知道，知识产权并不是一种天然的垄断权，其与垄断没有必然的联系，因此，在垄断法中不需要对知识产权的行使行为作原则上的除外条款的规定，而更应该要做的是，在司法和执法层面，对知识产权行使中的具体方式方法在垄断法的适用上的规定。
（一）知识产权行使行为纳入反垄断法的法理依据
知识产权是一种财产权，与其他财产权一样，受到民法的保护，但民法对知识产权行使行为的约束遵循的是“以权利约束权利”的原则，只对追究行为人的侵权行为和违约行为。依照民法来保护知识产权，须被侵权人提起诉讼，才会追究侵权人的侵权行为，如果被侵权人不提起告诉，侵权人就会逍遥法外，不能被追究民事责任。即使侵权人被追究民事责任，也只是赔偿和恢复原状等责任，而不追究行为人对社会产生的不良法律后果的责任。同时，民法只考察行为人的权利行使的正当性，而不从社会竞争秩序是否受到破坏的角度去考察行为人的行为。所以，民法对知识产权行使行为的约束很明显具有很大的局限性。
反垄断法克服了民法对知识产权行使行为约束力的局限性，其从知识产权行使行为对社会竞争秩序影响的角度进行考察，以权力制约权力，用公权力维护社会公平竞争的环境，对知识产权权利的过度行使行为进行有效约束起着重要的作用。
（二）知识产权在反垄断法中具有特殊地位
上述笔者论证了知识产权的本质是财产权，经营者在行使知识产权权利时与其他财产权一样，受垄断法的约束。那么，这里就有两个问题：第一，反垄断法有没有必要对知识产权行使行为在原则上作除外条款的规定？第二，知识产权行使行为是否与其他财产权一样，无须垄断法的特别关注？对第一个问题，前文已作论述，这里不再赘述。对第二个问题，欧美国家在这一问题上，已经通过司法实践和反垄断审查制度，有了一些现存的观点。通过考察欧美国家的相关案例，笔者认为知识产权作为一种无形财产权，其本身具有与其他有形财产权不同的特征，因此在反垄断法的适用和调整上有其特殊性，应着重关注以下几点：
1.知识产权行使行为需要反垄断法的特殊考察。著作权集体管理组织、音乐作品著作权的集体管理组织、专利权联盟等集体组织管理知识产权，可以提高知识产权行使的效率，降低成本，产生良好的经济效益，它们虽然有诸如统一定价，打包许可等“共谋”行为，但由于知识产权的特殊性，反垄断法也应予以特别的“关照”。
2.关于知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定。在知识产权行使行为过程中，形成的市场支配地位，行为人是否滥用这种市场支配地位，需要结合考虑相关市场才能作出正确判断。许多有关知识产权行使行为滥用市场支配地位的案件，关键就是界定与之相关的市场，这一点，尤其是涉及到知识产权许可的案件更显突出。美国司法部和联邦贸易委员会关于与知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定可以作为参考。
3.进行知识产权行使行为形成的市场支配地位特殊的考察 。有学者认为，知识产权行使行为形成的市场支配地位，根据其对竞争的影响，在司法实践中，应作不同的区分，这里涉及到垄断的标准问题。如果只看到知识产权行使行为中的支配地位，而不考虑其行为的结果来判定垄断行为，这是行为主义的标准；如果既看到知识产权行使行为中的支配地，有要看到其妨碍和限制竞争的结果来判定，这是结果主义。知识产权行使中的市场支配地位有正面的和负面的结果，在司法实践中，应充分肯定通过技术创新获得的知识产权行使的市场支配地位，但要做到这点是比较困难的。如前文所述，知识产权的行使行为并不是必然带来市场垄断，而有些是经营者通过一定的商业策略，比如在销售中进行捆绑等手段获取支配地位，此时需要在司法和执法实践中区分这一市场支配地位是来源于知识产权，还是来源于与知识产权进行捆绑的商业策略。
4.知识产权的保护期限会影响对知识产权行使行为垄断性的判断。知识产权不同于其他财产权在于其完全依法授权获得，其效力具有一定的法定期限。反垄断法总是依照一定的标准对垄断行为作出判断，但如果涉及知识产权行使行为的垄断性，还须考察其时间性和地域性。
