论文摘要 我国《民法通则》第66条与《合同法》第48条规定了无权代理行为未被追认时，由行为人承担民事责任。至于行为人究竟承担何种责任，法律并未做明确的规定，学理上对此也未达成共识。本文将无权代理人的主观因素考虑入内，认为无权代理人应承担以损害赔偿为形式的法律规定的特别责任，并分析其承担的民事责任的范围、限制及免责事由。
论文关键词 无权代理 民事责任 损害赔偿 信赖利益
无代理权而以他人名义实施法律行为且欲将行为效果直接归属于该他人的，称无权代理。我国在《民法通则》66条第1款第2句以及《合同法》第48条第1款对无权代理的法律后果进行了规制。即在本人拒绝追认时，由行为人承担民事责任。无权代理人承担的责任包括对本人的责任和对相对人的责任。本文着重对学界争议较大的“对相对人责任”进行探讨，尝试就责任性质、形式、范围、限制及免责事由进行分析。
一、无权代理人责任的性质
（一） 契约责任说
该说认为无权代理人是契约当事人，应受与第三人签订的合同的拘束 。即在本人拒绝追认时，将无权代理人视为合同一方当事人由其承担合同法上的履行义务或承担合同法上的损害赔偿责任。
（二） 缔约过失责任说
该说认为，本人拒绝追认导致契约无效是由无权代理人在缔约过程中造成的。缔约过失责任以违反先合同义务为前提，代理人在为代理行为时，使对方当事人就自身代理权的存在或行为能得到本人追认产生了合理信赖，而事后如果行为无代理权予以涵射又未经本人追认，则此时相对人的合理信赖不能实现，无权代理人违反先合同义务。
（三）侵权责任说
该说代表萨维尼指出，鉴于在无权代理中契约法上的义务并不存在，无权代理人所承担的民事责任不可能是契约责任。其应适用所谓的契约外之故意与过失的古罗马规则。即将行为人的行为认定成侵权，而使其承担侵权责任。
（四）默示担保责任说
该理论认为无权代理人在以本人名义进行法律行为时，与相对人定有默示的担保契约。则在主契约不成立时，无权代理人依据担保契约承担责任。
（五）法律上之特别责任说
与默示担保责任说不同，该说认为担保义务并非来自无权代理人与第三人间的默示契约，而来自法律规定。因其不以过错为要件，故属无过错责任之一种。
笔者赞同最后一种观点，理由如下：
1.缔约过失责任与契约责任通常仅发生在契约当事人之间，并不会涉及第三人。在无权代理中，无权代理人对外表示的身份是代理人，表明其没有想缔结约束自己的合同的意思表示，且相对人也想与被代理人而不是代理人产生法律关系，故双方意思表示不一致，当事人间不成立任何契约关系，无权代理人没有承担履行责任的主体资格。所以让无权代理人承担契约责任或缔约过失责任不符合意思自治原则和信赖保护原则。
2.我国《侵权责任法》第6条第一款规定，行为人承担民事责任的前提是对造成他人损害存在过错，且其他各国立法也强调过错责任原则，故若无权代理人承担过错责任，则存在一个问题：即相对人举证困难，要让无权代理人承担责任就必须证明其存在过错。相对人对于代理人有无代理权的认知仅凭借权利外观，往往并不知晓代理人和本人之间真正的关系，故极有可能无法证明过错的存在而导致无权代理人免责的情况出现，此时对相对人的保护大大削弱。
3.默示担保责任说最大的缺点在于，担保合同为主合同的从合同，其效力依主合同而定。在无权代理中代理行为不发生效力，主合同即不成立，则作为从合同的担保合同也不生效力，无权代理人需承担民事责任更无从说起。
4.依《民法通则》第66条及《合同法》第48条的文义可知，该民事责任成立与否与无权代理人的主观状态无关，即不以无权代理人的故意或过失为其构成要件，与其是否知道自己无代理权亦无关，为典型的无过错责任。
二、无权代理人责任的形式与范围
针对无权代理人应承担的责任形式，主要有选择模式和单一模式两种。前种规定相对人可以在履行责任和损害赔偿责任中任意选择；后种规定无权代理人应负损害赔偿责任。笔者认为，单一模式更可采，从上文的分析中可以看出，由于无权代理人无契约主体资格，故其承担履行责任于理不合，应排除选择模式。
确定了无权代理人的责任形式后，该赔偿责任的范围如何确定？
德国民法对于第三人的保护程度，与代理人的善意与否相关。善意的无权代理人所承担的责任，较之恶意的无权代理人为轻。《德国民法典》第179条对无权代理人的责任做出如下规定：（1）相对人非善意的，代理人不负责任；（2）当相对人为善意时，代理人所负责与其善意与否相关，代理人非善意时，则其有义务按照相对人的选择向其履行合同或者赔偿损害；（3）当代理人不知道自己没有代理权时，仅应赔偿相对人的信赖利益损失，且赔偿额度不得超过履行利益。
我国台湾地区的“民法”第110条规定了无权代理人的责任，关于其范围，有以下四种解释：（1）相对人仅得请求赔偿履行利益；（2）相对人仅得请求赔偿信赖利益；（3）无论履行利益或者信赖利益，相对人均得主张，但是信赖利益不得大于履行利益；（4）无权代理人善意的，仅赔偿信赖利益损失且其数额不得大于履行利益。王泽鉴先生赞同第三种解释，认为将损害赔偿仅限于信赖利益不足以保护善意相对人，第四种解释已经超过解释范畴，进入法律创造的阶段，不可取。
笔者赞同以无权代理人善意与否来区分其所承担责任的范围的观点。就《民法通则》第66条第1款及《合同法》第48条第1款规定的文义来看，法律在规定无权代理人的责任范围时，似乎不因其是否明知自己无代理权而异。台湾地区的“民法”第110条也存在相同问题，梅仲协先生认为此种不加区分无权代理人的善意与否而直接规定其损害赔偿责任的行为，是不分轻重的行为。笔者认为，为了公平合理地调整双方的利益，在确定无权代理人的责任范围时，要在相对人和无权代理人的利益之间进行利益衡量。该责任范围应该由无权代理人的主观状态来确定，故我们对《民法通则》第66条及《合同法》第1款做如下法律解释：（1）无权代理人的善意与否并不影响其民事责任的承担与否（因是无过错责任），只是决定其承担责任的范围。（2）无权代理人如在行为时为善意，则其仅应赔偿相对人的信赖利益，且不超过履行利益。（3）无权代理人如在行为时明知或者应知无代理权的，则其应负赔偿履行利益之责。
三、无权代理人责任的限制
对无权代理人责任的限制主要体现在三个方面：
一是基于公平原则，无权代理人承担的责任范围不超过在发生有权代理时相对人能从被代理人处获得的利益。若在发生无权代理时，依被代理人的财产已经无法完全履行合同，则无权代理人承担的责任也不能超过该合同由被代理人履行时的可得利益。因为善意第三人本意是与被代理人缔结合同，故其应承担合同不能完全履行的风险，若此时无权代理人仍赔偿全部利益，则会发生不当得利。
二是基于保护未成年人的原则，当无权代理人为未成年人时，其不承担《民法通则》第66条所规定的责任，但是法定代理人同意的除外。因代理人不得为无民事行为能力人，故此处的未成年人应做限缩解释，仅指限制民事行为能力人。我们知道，限制行为能力人双方法律行为（合同）在经法定代理人追认前效力待定，而一旦法定代理人拒绝追认的，则归于无效，不负合同上的责任。所以，如果限制民事行为能力人未经其法定代理人同意以无权代理人的身份与他人签订合同，须承担无过错责任的话，则其所负责任明显超过以自己名义签订合同之责任，从价值上看显失公平。
三是相对人对无权代理人欠缺代理权的知悉有过失的，可适当减轻无权代理人的责任。将相对人的过失作为无权代理人减轻责任的事由，可以衡平当事人之间的关系。
四、无权代理人的免责事由
虽然无权代理人对相对人承担的是无过错责任，但是仍然存在免责事由——相对人非善意，即相对人在为法律行为时，知道或者应当知道无权代理人欠缺代理权的，无权代理人不承担法定的担保责任。这是因为在价值判断上，法律对无权代理人苛以法定的担保责任是出于保护善意相对人的考虑，若相对人为非善意，则无保护必要，为自甘冒险行为。
五、结语
在以上分析基础上，笔者认为应对《民法通则》第66条及《合同法》第48条做如下解释：（1）在无权代理行为得不到追认的情况下，无权代理人应当承担法定的担保责任，除非相对人对于行为人不具有代理权的情况在主观上“知道或应当知道”。而当无权代理人为未成年人时，如其未经法定代理人同意，则免于承担这一义务（指法定的担保责任）。（2）行为人不知自己欠缺代理权的，仅赔偿相对人的信赖利益损失，且赔偿额不得超过履行利益。（3）行为人承担的责任范围不超过在发生有权代理时相对人能从被代理人处获得的利益。（4）相对人善意但有过失的，可适当减轻行为人的责任。
