摘 要：自证据交换制度颁布实施以来，由于各种主客观因素的限制，制度的使用率、功效、作用，均没有达到预期的效果，究其原因，与制度理念的错位、制度缺乏可操作性等因素有着密切的关系。要改变目前的现状，必须首先转换证据交换制度的设置理念，系统地建立起证据交换制度和相关的配套设施。
关键词：民诉；证据；交换
最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第37条至第40条设置了证据交换制度。证据交换规则五年多的运行实践表明：证据交换制度适用率低，在许多基层法院更是形同虚设。证据交换制度的预期目的没有得到实现，徒具形式、交换内容空洞化的证据交换制度在保证公平、发现真实方面几乎失去了存在的价值。
一、对证据交换制度的反思
（一）抑制庭审突袭，保障庭审公正
证据交换制度的预期就是让事实本身而非证据突袭或诉讼技巧来决定审判的命运。我国证据交换制度在促进案件真实发现和抑制庭审突袭方面的功能是很有限的。举证时限制度与证据交换制度本身的“合法性”影响证据交换规则抑制庭审突袭功能的发挥。为遮蔽举证时限制度和证据交换制度与《民诉》第125条的冲突，《证据规定》第41条至第46条对“新证据”作出了规定，但《证据规定》对“新证据”的界定均是无具体标准、缺乏可操作性、任由法官自由裁量的模糊表述。
（二）庭审效率有待提高
我国证据交换规则过于简单、缺乏可操作性，以至于法官基于不同理解所进行的司法实务操作使证据交换制度提高庭审效率的预期功能得不到充分发挥已成常态。如有的法官将庭前证据交换等同于庭审的质证和认证，致使庭前证据交换与开庭审理的部分功能重叠，这既增加了诉讼成本，又降低了办案效率，也易导致庭审的形式化；有的法官对证据交换制度的适用范围以及再次交换证据的范围无法确定，致使庭前证据交换反复进行，如此反复交换证据或者不引导当事人明确争点、固定证据，使实现庭审的集中化、提高庭审效率的目标失去意义。
（三）整理争点，固定证据，促进和解
与国外证据交换制度相比，我国粗疏的证据交换规则难以承载整理争点、固定证据、促进和解的制度期待，主要原因是：
其一，缺乏证据交换的组织管理和争点、证据固定的制度规定。证据交换制度没有类似美国证据开示程序中审前会议那样的对当事人证据交换进行组织管理的制度设置。法院在什么地点以何种方式组织证据交换的司法实践极不一致。
其二，缺乏当事人收集证据手段和程序保障制度的证据交换只能是浅层次的证据交换，证据交换的主持者通常只关注当事人向法院提交了哪些证据，并不适时引导当事人双方进行深层次的沟通。在争点不明确，双方对对方的证据把握不全面的情况下，期待庭前证据交换发挥促进和解的功能是极不现实的。
二、证据交换制度的完善
（一）转变证据交换制度的设置理念，建立证据交换后的证据失权制度
完善证据交换制度必须转变证据交换制度设置的理念，证据交换制度设置的理念应当是：证据交换程序的设置能够使当事人通过证据交换享有更加平等的诉讼机会，案件的真实是在当事人充分交换证据的基础上显现的，基于证据交换的法院裁判更符合实体正义和程序正义。基于以实现公平诉讼和促进案件真实的发现为基本理念设计证据交换制度。
（二）建立法定型的证据交换，明确证据交换的证据范围
我国应建立法定型的证据交换，即除非当事人合意排除证据交换的适用，法律应明确规定所有的案件都应当进行证据交换。根据民事纷争的程序设置应与案件类型相适应的法理，借鉴德、日、等国争点和证据整理程序的相关规定，我国立法可设置两种证据交换的形式：一是准备性的口头辩论证据交换程序；二是辩论兼书面的证据交换程序。下列案件可使用准备性的口头辩论证据交换程序：案情简单、证据较少或容易和解的；一方或双方未聘请律师的。当事人双方对交换的证据和明确的争点无异议的，也可当日开庭审理。当事人双方聘请律师代理诉讼且案情复杂、证据较多、当事人通过一次证据交换尚不能确定争点，仍需要收集证据的，应适用辩论兼书面的证据交换程序。辩论兼书面的证据交换程序就是在证据交换主持法官的程序控制下先由当事人自动的书面交换证据，然后在证据交换期日集中的整理争点和证据。证据交换程序结束后，法院应制作终结证据交换程序的裁定，法庭审理时当事人原则上不能提出终结证据交换程序裁定中所固定的争点和证据以外的主张和新证据。至于当事人交换证据的次数，由主持证据交换的法官予以程序控制，防止当事人滥用证据交换制度拖延诉讼。
（三）建立审前案件管理会议制度，法官适时履行释明义务
为有效解决证据交换的组织管理、方式和法官的作用等问题，应从以下几个方面完善证据交换制度：
（1）证据交换的主持者。主持证据交换的法官与案件的庭审法官是采用“分离制”还是采用“合一制”一直是理论界和司法实务界较为关注且分歧较大的问题。笔者认为，主持证据交换的法官与庭审法官究竟是合一还是分离应当尊重当事人的程序选择权。如果终结证据交换程序的裁定作出后，当事人达成了主持证据交换的法官可以继续参加庭审的合意，则主持证据交换的法官应继续主持或参加案件的审理；反之，则退出案件的审理。
（2）采用“会议式”的方式组织证据交换。为保证证据交换程序的良性运作，避免司法实务中庭前证据交换与开庭审理的部分功能重叠的情形出现，以及防止当事人滥用证据交换拖延诉讼，建立审前案件管理会议制度就成为必要。主持证据交换的法官应在专门的审前准备室以审前案件管理会议的形式从程序控制的角度对当事人的证据交换行为进行组织和管理，如指定当事人自动互换证据的期间，指定每一次证据交换的期日，与当事人沟通交流以达成整理、固定证据，明了争点的共识，试行和解等。需要明确的是，在整理争点和证据，明了争议范围的过程中，法官不能参与对证据的审查判断，只能基于对证据交换组织管理的需要而行使指挥权、监督权和制裁权。
（四）建立答辩失权制度
答辩失权制度设立的目的在于使原告通过被告的答辩了解被告的诉讼主张以及支持被告诉讼主张的防御方法，以便原告为反驳被告的主张及防御方法进一步收集
证据，充实即将到来的证据交换程序的内容，实现诉讼的正义性。因此，有必要在两个方面对答辩状的内容予以形式上的约束：一是必须规定答辩行为对被告其后辩论行为的约束力。即无特定事由，被告原则上不得推翻原答辩状的内容，以此制约被告的虚假答辩，避免因被告的虚假答辩所致的最初的争点和证明对象难以确定的情形出现。二是规定答辩状内容的形式要求。被告应当在答辩状中提出所有的防御方法，并详细地列出在诉讼中所要提出的证据及主张的基本内容。如果被告在答辩期限内不提出答辩，原告可向法院提出不应诉判决，以此来约束被告逾期提出主张或不应诉的行为。
参考文献：
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