论文摘要：
由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。第一，证据基本特征的法律根据问题。理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性；第二，视听资料证据的采信规则问题。视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的；第三，举证期限对审限的影响问题。举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度；第四，司法鉴定的规范、节约问题。司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动；第五，证人宣誓的必要性问题。
为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。
关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。
由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。
一、证据基本特征的法律根据问题
理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛发展的今天，某种证据如视听资料的证明力较为强大，但过分强调其收集合法即经视听资料的被获取同意方可取证，必然导致在其他证据相对匮乏，视听资料内容明确仅因获取时未经被获取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影响司法公正。“否定说”排除法律性，则可能导致以暴力、欺骗、利诱的方式获得证据，但具备客观性和关联性，从而归入可采证据范围。在证据的基本特征问题上，英美法系的观点比较可取。英美法系理论界认为证据具有两个重要特征，即关联性和可采性。可采性即不属于排除规则范围之内的证据，即在立法中制定排除作为有效证据的规则，规则之外同时具有关联性的证据，亦可作为有效证据使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《关于民事诉讼证据的若干规定》①借鉴了英美法系的这一模式，《若干规定》第六十八条、第六十九条即为证据的排除规则。依据该规则，即可作为认定案件事实的依据。这一规定避免了人民法院在某些证据采信上的尴尬，不啻于民事诉讼立法的一大进步，遗憾的是它于最高人民法院的司法解释，有越权创法之嫌。在修改《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时应将这一排除规则载入方为完善。
二、视听资料证据的采信规则问题
视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的。视听资料是运用摄影、录音等现代科技，对人或自然界存在的客观声像如实记录，能够反复播放和再现原始声迹、影像，从而证明案件事实的证据形式。因此，这种证据直观性、连续性、准确性等优势，常常作为直接证据使用，具有较强的证明力。甚至可以认为，未被恶意伪造的视听资料，其由科学性、准确性、直观性、连续性等特征决定的证明力远远超过证人证言。毋庸讳言，视听资料也有其弱点，即容易被编辑、伪造，从而失去其客观性。正因如此，加之受“证据收集必须依照法定程序”的影响1995年3月6日最高人民法院在《关于未经当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》②中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定以消极的形式规定了证据的排除规则，其依据是证据收集的合法性，即将“非经他人同意录制他人谈话”这一取证手段定性为非法。纵观各国立法，以非法手段获取视听资料为法律所禁止，且不能作为证据予以采信，介各国对“非法手段”的定义有三个特点：1、主要适用于刑事案件，如窃听到犯罪嫌疑人承认犯罪的录音；2、主要限于窃听、私录他人之间的谈话；3、侵害的客体主要为他人的隐私权。各国的“非法手段”的这一界定于司法实务是可行的，于民众意识是可以接受的。鉴于此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条的规定，已使得视听资料能否作证据使用的审查标准，完善为“是否侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定以及有无疑点，而非是否经他人同意收集”③作为解释。
三、举证期限对审限的影响问题
举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度。举证期限属于期间的一种，且属于指定期限的目的在于充分尊重当事人的程序权利，强调诉讼进程的紧凑和快速，在公正与效率兼顾的前提下，防止当事人拖延诉讼，滥用诉权、浪费司法资源。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前，关于举证期限的研究日久，但终未实施。司法实务中个别案件当事人利用举证期限的“无法可依”，随时举证，恶意拖延诉讼的情况屡有发生。《若干规定》颁布实施的时间尚不足半年，司法实务中当事人或其委托代理人借举证期限的规定拖延诉讼的事例已偶有出现。又由于《若干规定》对举证期限及申请延长次数过长过多，使得因举证期限权利的行使导致起审限(尤其是二审)的必然，也使得个别当事人滥用诉讼权利，拖延诉讼变得“有法可依”。
依照《若干规定》，举证期限分为当事人协商经法院认可的期限和人民法院指定期限两种，前者人民法院根据案件的审理进度决定认可与否。根据《若干规定》，指定期限不少于三十日，且当事人在一个指定期限内完不成举证的，享有两次申请延长之请求权。笔者认为，《若干规定》指定举证期限的时间太长，申请延长举
证期限的请求权次数太多。理由是：1、就具体案情来看，每起案件的有效证据并不太多，关键证据大多就在当事人手中，如债务案件的债权凭证，合同纠纷的合同等，其他有效的辅助证据绝大多数并不繁多，三十日的举证期限和两次延长请求权无必要；2、就地域因素看，我国民事个案的发生绝大多数发生在一个县(市)或一个地区区域之内，除个别偏远省(自治区)，如新疆、西藏、内蒙古、青海、四川外，其他地区一个县或地区方圆也不过二、三百公里，如此地域范围的民事诉讼，也使得三十日的举证期限和两次延长请求权无必要;3、司法公正只能是相对的，即在特定时段、特定地域内公正，而民事诉讼是当事人切身诉讼立法价值取向之所在。以此而论，三十日的举证期限和两次延长请求权也无必要；4、近年来人民法院出于自身形象的考虑，对新闻及相关部门意见的重视仿佛使某些当事人找到了法院的“弱点”，到辄上访告状，引来各部对个案的关注，使法院领导和审判人员在承担繁重审判任务的同时，不得不疲于应付对各部门的解释。三十日的举证期限和两次延长请求权使个别滥用诉权、恶意拖延诉讼的当事人“上访告状”成为“堂而皇之”、“有法可依”。鉴于上述原因，笔者建议将人民法院指定举证期限修改为十五日，少数交通十分不便的偏远地区及案情复杂、证据较多的案件的举证期限，在前款规定期限内不能完成举证的，当事人可申请延长举证期限一次，是否准许及延长的期限由人民法院决定。因此，必能提高审判效率，节约诉讼资源、杜绝滥用诉权、拖延诉讼之不良现象。
四、司法鉴定的规范、节约问题
司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动。鉴别人作出的结论性意见称为鉴定结论。当事人及有关机构如律师事务所等委托所作的鉴定，在诉讼阶段对方当事人不持异议，人民法院的规范及鉴定资源的节约问题略表浅见。
目前，司法鉴定工作存在如下弊端：1、鉴定机构设置混乱，主要表现在公、检、法各系统有各自的鉴定机构，本系统内部不同级别的单位也设有鉴定机构，加之社会上的医疗、学校、科研机构等设立的鉴定部门，鉴定机构混杂无序；2、鉴定机构层次不清，目前我国的鉴定机构无高低层次之分，以致多个鉴定结论矛盾时，法院采信时六神无主、无章可循；3、人民法院委托鉴定机构随意性强，因鉴定机构设置混乱，导致人民法院委托时任意性强，鉴定结论的可采性大打折扣。
为克服上述弊端，规范人民法院的司法鉴定工作，节约鉴定资源，提高审判效率，基于司法公正的相对性原则，在修改《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时，笔者建议：1、实行司法鉴定人任职资格制度，不同专业的鉴定人实行专业考试，取得鉴定人资格的，分类登记造册，并实行鉴定不资格年审制度；2、建立机构统一、分层分明的司法鉴定机构，县以下不设司法鉴定机构，地区(含地级市)设立统一司法鉴定机构，由本行政区域内具备鉴定人资格的成员组成，省(自治区、直辖市)设立终局鉴定机构，由本行政区域内具有高级职称的鉴定人组成；3、司法鉴定实行二鉴终局制，即对初次鉴定经审查不能作证据使用的，可委托省级鉴定机构重新鉴定，重新鉴定的结论即为终局鉴定结论；4、规范鉴定人确定制度，在实行鉴定人回避制度的前提下，可借鉴仲裁员确定制度，鉴定人由当事人确定，如当事人不能决定的，由人民法院确定。
五、证人宣誓的必要性问题
为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务。如实作证应当包括：1、证人必须如实提供证言，不得作伪证；2、不得隐匿证据，尤其是对案件事实有重要作用的证据。世界各国在立法上往往将作伪证视为妨碍司法活动的犯罪行为。为了强化证人作证的严肃性和法律制裁的警戒性，增强证人的责任感，许多国家和地区还规定了证人宣誓制度。
民事诉讼在我国各类诉讼中占有相当大的比重，证人作伪证或出具相互矛盾的证据的现象屡见不鲜，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事诉讼法》虽将证人作伪证规定为妨碍民事诉讼行为之一，且规定了罚款、拘留，甚至追究刑事责任的罚则，但因民事案件审判任务繁重，审判人员对伪证往往不予认定了事，给予罚款的少之又少，给予拘留、追究刑事责任的更是微乎其微，模糊了证人对伪证法律后果严重性的认识；其二，证人法制观念淡薄，老好人思想根深蒂固。中国民众中庸之道的影响深远，事不关己，高高挂起，不愿得罪人的思想由来已久，谁找就给谁证据的情况极为普遍；其三，前述两原因的存在，加之证人出庭作证时，缺乏对证人有强大警戒作用的证人宣誓制度。在庄严的法庭上，众目睽睽之下，证人保证如实作证，否则承担法律责任的誓言，对证人心理震慑作用是显而易见的。
证人宣誓制度在我国立法和相关司法解释中尚无明文规定，而该项制度的设立无疑是十分必要的，其必要性主要体现在：1、强化证人作证的严肃性，证人宣誓可使其认识到如实作证即是对法律的忠诚，对事实的忠诚，是对优良人格和良知的考验；2、唤醒法律制裁警戒性，证人当庭宣誓，可以使其对作伪证的法律后果产生清晰的认识，从而起到强烈的心灵震憾和警戒作用；3、强化证人的责任感，证人宣誓不仅是对证人人格与良知的检验，同时也能使其认识到其言行事关当事人切身利益，事关社会公平，进而增强作证的社会责任感。证言宣誓制度虽无明文规定，但在司法实务领域各地均有所尝试，其结果表明证人宣誓效果十分显著。某县某法庭在审理一起人身损害赔偿案件时，被告证人庭提供的证言与庭审当庭宣誓后所作证言截然不同，如实陈述了被告殴打原告的事实，庭审判人员问及证人因何改变证词时，证人称法庭严肃的气氛加上自己的宣誓，使其认识到事不如实作证就地不起自己的良心，对不起受伤的原告，还会承担法律责任，笔者在参加陪审中的一起财产侵权赔偿案件时被告提供其亲兄弟出庭作证，法庭气氛威严，证人宣誓后所作陈述丝毫不利于被告，被告大失所望，问及证人作证时的感受，法律制裁的震慑作用和自己在众目睽睽之下的宣誓使然。
综上所述，证人宣誓制度在民事诉讼中并非可有可无，增设此项制度纯利无弊。为此，笔者建议在修订《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时增设证人宣誓制度，誓词可为：我向庄严的法庭宣誓，忠实于事实，忠实于法律，保证如实向法庭陈述，如作伪证，愿受罚款、拘留及刑事追究。
六、驳回诉讼请求的法律适用问题
司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。前者不属本文探讨的范畴、不再论述，后者在法律适用时常使审判人员感到无法可依，从而导致法律适用上的混乱。实践中此类判决有的适用《民事诉讼法》第九条，有的适用第六十四条，也有的适用第一百零八条。笔者认为，《民事诉讼法》第九条是民事诉讼中当事人权利义务形式的原则性规定，第六十四条是当事人行为意义上举证责任的规定，第一百零八条是对起诉条件的规定。因证据不足而驳回当事人的诉讼请求，适用上述规定无疑均是不确切的。值得注意的是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的法律后果作了较为明晰的规定，但依据此条驳回当事人的诉讼请求也是不准确的。因我国民事诉讼法在证明责任的规定上采用的是当事人为主，法院辅之的原则。当事人因原因不能收集的证据，尚可申请法院的方
式救济。只有两种途径用尽，诉讼证据仍不足以支持当事人的诉讼请求，方可判决驳回当事人的诉讼请求。由此可见，截止目前因证据不足而驳回当事人诉讼请求的法律适用，仍是棘手问题。
民事诉讼是平等民事主体之间的权利义务争端，属私权利之争。我国民事诉讼法的立法价值取向由职权主义转向当事人主义为主、职权主义为辅已成定局。为排除因证据不足而驳回诉讼请求法律适用上的尴尬，笔者建议在修改《民诉法》时增设专条，该条可表述为“当事人所提供的证据不能证明其诉讼主张又未申请人民法院调查收集；经当事人申请，人民法院调查收集的证据仍不能证明当事人的诉讼主张的，应当判决驳回当事人的诉讼请求。”
“宜粗不宜细”是我国立法的传统定位理念，这一理念深深影响了各部门法的创立工作，民事诉讼法也不例外。有关民事诉讼证据的立法和司法解释虽然取得了相当大的进步，但空白和不完善之处尚且存在。当然这也只是笔者的一些看法和建议。
注释：
①、焦作中级人民法院编制的全市法院民事审判业务培训资料：《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》中第4页，焦作中级人民法院出版。
②、马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，第114页。
③、人民法院报：最高人民关于民事诉讼证据的若干规定，摘自2003年1月15日人民法院报第三版。
参考文献：
1、 焦作市中级人民法院编制：全市法院民事审判业务培训资料，焦作市中院出版社，2002年出版。
2、 河南省高级人民法院编制：民事审判庭内部资料民事审判实用操作规范，河南省高院出版社，2002年出版。
3、 段正坤：《律师资格考试大纲》，中国政法大学出版社，1999年出版。
4、 陈明桂：《民事诉讼法与仲裁法》，法律出版社，1998年出版。
5、 马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，2000年出版。
6、 苏泽林、张常韧：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2002年出版。
7、 孙保中：《民事诉讼证据规则运用》，载武陟县人民法院审判信息，2003年第5期。
8、 樊祟义：《证据学》，中国人民公安大学出版社，2002年出版。
9、 李玉谦：《民事证据法判例补充研究》，法律出版社，2003年出版。
