摘 要：程序法中，证据的合法性是证据重要的属性之一，也是证据之所以为证据的基本前提。然而，不论是理论界还是实践中，证据合法性的含义都存在颇多的争议，在此，笔者便从理论与基本的规定出发，对该问题进行重新释义。
关键词：民诉；证据；合法性
2001年12月，最高人民法院公布《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)的司法解释。其中第68条明确规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”意味着只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可作为证据。这项内容迅速曾被媒体炒热，进而被演绎为""偷拍偷录合法化""。
对于""合法性""内涵的界定有颇多争议。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定，没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则，更是增加了这个问题的难度。
一、民事诉讼证据合法性释义
有学者认为，证据的合法性是指民事证据在诉讼中必须按照法律要求和法定程序取得，即民事证据的提供、收集和审查必须符合民事诉讼程序的要求。对此，笔者进行了解读，具体有以下几个方面：
第一，证据的表现或存在形式必须是合法的。《民诉法》第63条规定了证据的七种法定形式，有学者因此认为，证据不具有这七种形式之一便不成其为证据。这种观点现在看来却不是特别妥当，显然没有用发展的眼光看证据的形成，证据的形式是随着司法实践的需要而变化的。
第二，当事人举证、证据的收集和审查也必须符合法律规定的程序。《民事诉讼法》第64条第3款规定:""人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据""，另外，第65条第2款、第66、69、71条也作出了相关规定。由此，笔者认为，诉讼证据的合法性并不等同于诉讼证据认定的主观性。
第三，收集证据的主体必须合法。在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定在民事诉讼中当事人及其代理人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。《民事诉讼法》对审判者与当事人收集证据的权利的区分并不令人满意，这集中体现于没有切实贯彻由当事人举证责任原则。
二、民事诉讼证据合法性与客观性的内在冲突
当我们判断某一证据材料是否为证据时，我们首先需要以证据的基本属性作为衡量标准进行评价。理论上说，只有同时具备三个基本特征的证据材料才能被确认为证据，只要缺乏任何一项属性，该证据材料就不能被认定为证据。但是，实践中的问题却比较复杂。
为此，我们必须明确证据的客观性与合法性在证据属性中的位列关系，即何者更为重要。对这个问题的不同回答将在制度设计与司法实践中产生截然不同的结果。具体而言，如果我们认为客观性比合法性更为重要，那么我们就必须为确认那些具备客观性而不具备合法性的证据材料的证据属性而寻找正当性基础，进行相应的制度设计，通过其他制度弥补其本身存在的缺陷，在司法实践中对其网开一面。
三、民事诉讼证据合法性之理想设计
笔者认为，从字面意义来看，诉讼证据的合法性是合乎法律规范的意思，相当于英文的Legality。但从事实认定的角度看，诉讼证据的合法性主要是指被认可接受的资格，其核心是有效性，相当于英文的Validity。虽然合法性与有效性之间并不能划上等号，但合法性越来越与认识的有效性密不可分，也与一般政治意义上的合法性有实质上的相似性，即都具有被认可的价值，而且是通过特定的论证方式的辩护而获得人们的承认、服从的价值属性。
一个证据可能具有对实质问题具有证明性，担任然被某些特殊规则排除，因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的；是过分的证明，这就是说，该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值；是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的。
总之，论证理论明确了应在何时何处进行论证，将有关陈述议题化为论证的对象，从而使支持或反对的一方都必须提供证据或说明理由，使论证的结果透明化，从而获得主体间的接受，具有合意的有效性、合法性。
参考文献：
[1]:宋朝武.民事证据法学.高等教育出版社.2003.7.
[2]:汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论--以证据的客观性为中心.中国法制出版社.2005.1.
[3]:陈桂明;计格非.民事诉讼证据合法性的重新解读.中国人民大学学报.2005,(8).
