2009年12月26日颁布的《侵权责任法》在很多方面对1986年《民法通则》所确立的民事责任体系进行了发展和完善。研究《侵权责任法》的一个重要方面，就是揭示《侵权责任法》相对于先前的规定，在哪些方面存在差别，在哪些方面有了新的发展。这种分析是对《侵权责任法》进行解释论建构的一个重要基础。基于这一考虑，本文针对《侵权责任法》对监护人制度的发展进行探讨。分析的结论将用来论证笔者针对该监护人责任制度所提出的法解释论上的一些基本观点。
一、《侵权责任法》与《民法通则》、《民通意见》的差别
关于监护人责任制度，一般认为《侵权责任法》所确立的制度，相对于先前以《民法通则》为基础的监护人责任制度，并没有发生重要变化，甚至可以说是基本上沿袭了先前的做法。[1]402-403这样的看法并非没有道理。如果我们对比《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条，就会发现两个条文基本上是类似的。
《民法通则》第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
《侵权责任法》第32条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
但仔细观察，还是可以发现二者存在一些差别。首先，《侵权责任法》把监护人承担的责任的性质明确为“侵权责任”，而《民法通则》中的表述为一般性的“民事责任”。其次，《民法通则》第133条第1款第2句中的“适当”二字在《侵权责任法》第32条第1款第2句中被取消了。再次，《民法通则》第133条第2款第2句中的“不足部分，由监护人适当赔偿”中的“适当”二字，在《侵权责任法》第32条第2款第2句中被取消了，代之以“不足部分，由监护人赔偿”。最后，《民法通则》第133条第2款中最后的但书，也就是“但单位担任监护人的除外”，在《侵权责任法》中被取消了。条文上的这些差别，是否具有重要意义，抑或仅仅是一种文字用语上的差别，本文将具体分析。在展开分析之前，还需要提到另外一处涉及监护人制度的法律条文。
1988年由最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第148条：
教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
对于类似的问题，《侵权责任法》第9条也作出了规定：
教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
对比这两个条文可以发现，《民通意见》第148条的规定与《侵权责任法》第9条的规定存在重要差别。前者区分无行为能力人与限制行为能力人，针对二者确立不同规则；后者则原则上一体对待，不加区别。《侵权责任法》颁布之后，有学者注意到这两个条文之间存在的差别，并且加以论述和分析。但大多数研究，只是把这两个条文局限于教唆、帮助侵权制度，没有把它与监护人责任制度结合起来。事实上这两个条文涉及的虽然是教唆、帮助侵权行为，但也有针对未成年人侵权以及监护人责任承担的具体规定，因此可以说是与监护人责任制度存在重要关联的条文。在研究监护人责任制度时，对这两个条文必须加以关注，否则就可能失去了理解《侵权责任法》所确立的监护人责任制度的一个重要线索。
二、对差别的可能的解释
《民通意见》第148条与《侵权责任法》第9条之间存在的差别，究竟具有何种规范意义，不同学者的看法存在很大差别。[2]534-538本文所关注的则是，从《民通意见》第148条的规定到《侵权责任法》第9条的规定，发生了何种意义上的逻辑转换。为此必须探求第148条可能具有的逻辑内涵。
从条文的结构来看，第148条第1款不会导致解释上的疑难问题。根据上下文，这里所指的应该是教唆、帮助完全行为能力人实施侵权行为的情形。这时教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者成立共同侵权行为，承担连带责任。问题出在第2款与第3款上。第2款提到，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。对这样的表述，可能的理解是，在这种情况下，教唆者、帮助者为单独的侵权人，应当独自承担民事责任；与此同时，无民事行为能力人不承担任何责任。虽然条文上没有明确指出教唆者、帮助者是单独的侵权人，但从第3款的表述来看，这几乎是唯一可能的理解，否则的话，第2款与第3款的区分就没有任何意义。接下来的第3款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”，则存在诸多解释论上的疑难。这里所指的“共同侵权人”，除了教唆者、帮助者之外，究竟指的是谁，是限制民事行为能力人本人，还是其监护人？此外，这里既然承认存在共同侵权的情况，为什么不按照第1款所确立的规则来处理，也即共同侵权人承担连带责任，而是要区分主要责任和次要责任，第1款与第3款如何协调？更加复杂的问题是，《民通意见》第148条第2款的规定如何与《民法通则》第133条第2款的规定进行衔接。假如一个具有自己财产的无民事行为能力人，在他人的教唆之下，造成某第三人的损害，根据前者规定，完全应该由教唆者承担责任，无行为能力人不承担任何责任；但根据后者规定，无行为能力人似乎又要无条件地承担责任。这二者显然是相互矛盾的。克服这一矛盾的一个方法是把《民法通则》第133条第2款规定针对的情形进行限缩解释，认为不包括由他人教唆或帮助所导致的无行为能力人侵权。
但是这一方案又会导致新的问题：第2款的规定同时包括了限制行为能力人的情况，并且是不加区分的，限缩解释可以说完全超出了可能的文义范围，因此很难得到认同。
导致《民通意见》第148条解释论上的困难的根源在于，该条实际上以一种隐含的方式引入了侵权能力概念，并且确立了无民事行为能力人无侵权能力，限制行为能力人以及完全行为能力人具有侵权能力的原则。只有这样，才能够理解《民通意见》第148条的内在逻辑。这样的话，第2款规定的理由在于，当某人教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为时，因后者不具有侵权能力，因此其行为不具有法律上的评价意义，充其量只是教唆人、帮助人实施侵权行为的一个工具，因此教唆人、帮助人为侵权人，是唯一的承担侵权责任的主体，被教唆、被帮助的无民事行为能力人不承担任何法律上的责任，其监护人也不承担任何责任。第3款规定的理由在于，当被教唆、被帮助的是限制民事行为能力人时，因为后者具有侵权能力，所以其行为具有法律上的评价意义，在这种情况下，教唆者、帮助者与被教唆、被帮助的限制民事行为能力人构成共同侵权行为，都必须承担侵权责任，考虑到限制行为能力人在心智发育上的确处于不成熟的阶段，所以教唆者、帮助者承担主要民事责任，限制民事行为能力人承担次要民事责任。
对《民通意见》第148条的这一解释，将会产生一些非常有意味的推论。首当其冲的就是侵权能力概念的引入问题。我国民法主流理论认为，基于《民法通则》第133条的规定，我国民法上并不承认一个不同于民事行为能力概念的侵权能力概念。换言之，侵权能力概念是被民事行为能力概念吸收了的。这样说来，《民通意见》第148条与《民法通则》第133条似乎存在不协调之处。考虑到《民通意见》本来是对《民法通则》的贯彻实施的一个解释性的法律文件，原则上不能修正《民法通则》所确立的基本规则，因此长期以来，《民通意见》第148条可能的解释论上的意蕴，并没有得到学界足够关注。绝大多数学者关于监护人责任的讨论，忽略了这一条文。即使那些主张在中国民法制度中应该引入一个不同于行为能力的侵权能力，并以此为基础来重构中国的未成年人侵权制度的学者，也很少借助于《民通意见》第148条作为论据。
其次会产生的问题就是，在解释论的层面上融合《民法通则》第133条与《民通意见》第148条时将要面临的困难。关于教唆、帮助无行为能力人的情况，上文提到可以对《民法通则》第133条进行限制性的解释来实现，也就是说，这一条文中所指的“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”，不包括无行为能力人因为受到他人的教唆、帮助从事侵权行为从而造成他人损害的情况。对于限制民事行为能力人因为受到他人教唆、帮助从事侵权行为，《民通意见》第148条第3款，必须根据《民法通则》第133条的精神来解释。换言之，这里所指的共同侵权行为人是指教唆人、帮助人与限制行为能力人的监护人(而非限制行为能力人本人)。问题是，这样的解释很难说得上是一种融贯的解释，因为它直接违反两个条文可能的字面含义。因此，两个条文之间存在的矛盾不容否认。
考虑到这样的因素，《侵权责任法》第9条与《民通意见》第148条的差别就是可以理解的：前者恰恰是为了解决上述矛盾而作出了变动。在《侵权责任法》第9条所确立的框架之下，不再区分无行为能力人与限制行为能力人，而是一体对待。因此，可能被解释出来的侵权能力概念被彻底消除。并且，似乎是为了进一步回避这一问题，《侵权责任法》第9条第2款甚至避免使用“共同侵权”的表述。这也导致界定该款中提到的监护人应当承担的责任的性质的困难。
三、《侵权责任法》32条对《民法通则》133条的完善
通过前面的分析，可以发现，在监护人责任问题上，《侵权责任法》对《民法通则》所确立的体制可谓是既有继承也有发展。发展表现在《侵权责任法》第9条对《民通意见》第148条的修改之上。通过这一修改，避免了原先存在于《民法通则》第133条与《民通意见》第148条之间可能的逻辑上的矛盾。此外，《侵权责任法》第32条对《民法通则》第133条的发展也不容忽视。
首先，《民法通则》第133条第1款中的“由监护人承担民事责任”在《侵权责任法》第32条第1款中改变为“由监护人承担侵权责任”。这一修改进一步明确了监护人承担的责任的性质：这是由监护人承担的侵权责任，侵权人是监护人，而不是造成他人损害的无行为能力人、限制行为能力人。监护人承担责任的基础是其监护职责的存在及违反。值得强调的是，虽然监护人责任规定在“关于责任主体的特殊规定”的第四章，这并不意味着监护人责任在性质上是替代责任。如果监护人责任在性质上是一种替代责任，那么就是监护人替代被监护人承担本来应该由后者承担的侵权责任。但问题是，在中国民法上并不承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权能力，所以后者虽然造成他人损害，但是其行为并不能在法律上评价为无民事行为能力人、限制民事行为能力人自己的侵权行为。相比之下，《民法通则》的表述比较含糊。因为民事责任的范围比侵权责任的范围要广一些(比如说可能是一种垫付责任，基于特定的监护法律关系而产生的代为履行责任等等)，因此“由监护人承担民事责任”，并没有明确究竟是什么性质的责任，这就导致解释论上可能存在的歧义。
其次，《民法通则》第133条第2款第2句中的表述“不足部分，由监护人适当赔偿”，在《侵权责任法》第32条第2款中改为“不足部分，由监护人赔偿”，二者相比，后者取消了“适当”二字。对于这一修改，有学者认为主要是为了避免逻辑上的矛盾。[3]287因为既然在被监护人没有自己的财产的情况下，监护人本来就应该针对受害人的损害承担全部的赔偿责任，那么当被监护人有自己的财产却不足以支付全部赔偿费用时，监护人更加应当就所有的不足部分给予赔偿了。如果只是“适当”赔偿，就会导致一种逻辑上非常悖谬的事情：被监护人拥有部分财产的事实，竟可以成为监护人不承担义务的一个理由。
在笔者看来，这一修改的更加重要的价值在于进一步明确了监护人作为责任承担主体的法律地位，也为理解第32条第2款提供了重要线索。一般来
说，“适当赔偿”表明的往往是一种衡平意义上的赔偿义务。《民法通则》中的这一表述，在解释论上可能会产生某种监护人不是本来意义上的赔偿义务人，而只是基于某种考虑(比如说公平责任)，才要求其适当赔偿。这样的模糊性，也导致学者把《民法通则》第133条的基本结构理解为一种第1款与第2款相互平行，以“有无财产”作为无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否承担民事责任的依据的结论。并且以此为基础，认为在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的情况下，监护人承担的只是一种补充责任。[4]151在笔者看来，这是一种存在根本错误的观点，完全违背法律的基本逻辑。准确的解释思路应该是，《民法通则》第133条(以及相应的《侵权责任法》第32条)第1款与第2款之间并非一种平行的关系，而是以第1款为基本规则，确立的是监护人责任制度，第2款只是处理特殊情况下，为了给予受害人以充分救济，对监护人与被监护人责任财产相互区分的原则予以突破，授权法官可以从无民事行为能力、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用。但是这种特殊处理方法，并非否认由监护人承担侵权损害赔偿责任的一般性的规则。[5]有学者对笔者的这种解释思路所追求的目标表示赞同，但是认为这样的解释思路，违反立法者原意。①
如果结合《侵权责任法》表述上与《民法通则》的区别，就可以发现，笔者所主张的解释思路并非没有依据。尤其是考虑到，把本来容易导致歧义的“适当”二字取消后，就进一步凸显了《侵权责任法》第32条第2款中，监护人作为赔偿责任主体的定位。立法者对法律条文的调整不可能是随意的，在这里之所以要取消先前《民法通则》相应条文中存在的“适当”二字，目的就是要明确仍然是监护人作为侵权责任主体，而非所谓的有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人。
再次，《民法通则》第133条第2款第2句最后部分的但书“但单位担任监护人的除外”，在《侵权责任法》第32条第2款第2句中被取消了。对于这一修改，有学者认为这样做的目的是促使单位尽职履行监护职责，防止其怠于履行监护职责，同时保证被侵权人受到的损害得到赔偿。[6]162持这种观点的学者以《最高人民法院民事审判庭关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》(1989年8月30日[1989]法民字第23号)为依据。但问题是，这个答复针对的只是《民法通则》第133条第2款，而没有针对第133条第1款。根据第1款，单位担任监护人的，完全应该承担责任。所以《民法通则》第133条第2款中的这个但书，并不是排除了所有情况下单位担任监护人时的赔偿责任。基于这一点，《侵权责任法》第32条第2款取消这个但书的立法目的，很难说是为了强调单位要履行监护职责，而必然是另有意图。
在笔者看来，原先存在于《民法通则》第133条第2款中的但书，其正当性存在很大疑问，在解释论上很难对其给出一个合理说明。如果要勉为其难地加以解释，只能把第133条解释为只针对自然人担任监护人的情况。换言之，这个但书是针对第133条整个条文(而非仅仅针对第2款)的调整对象而设置的例外规定。但这样一来的话，我国的整个监护人制度以及监护人责任制度的内涵都将因此而发生根本性的变化，单位监护人的监护职责的内容也要发生变化。这很难说符合第133条的立法意图。从这个角度看，这是《民法通则》第133条的另外一个“硬伤”。《侵权责任法》果断地取消了这个但书，这样就使得困扰学界的一个法律解释上的难题得以消除。
从另外一个角度看，取消先前存在的但书规定，进一步指明了《侵权责任法》第32条第2款的解释论建构的方向。先前的但书之所以不合理，主要的原因就在于，它根本没有办法与第1款所确定的一般规则相吻合。这也从另外一个侧面证明，第32条第1款与第2款之间并非一种平行的关系，而是原则与例外的关系。
总而言之，《侵权责任法》第32条第2款相对于《民法通则》第133条第2款的两个看似不起眼的变化，其实都是对先前规定的重要完善。这两个变化，都进一步明确了在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的情况下，监护人是承担侵权责任的主体。即使在特殊情况下，需要从作为被监护人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人所拥有的财产中支付赔偿费用，这也并未导致后者就成为侵权责任承担者，监护人仍然是责任承担者。正是基于这一考虑，必须改变先前的《民法通则》第133条第2款中存在问题的“不足部分，由监护人适当赔偿”的表述，而采取更加准确的“不足部分，由监护人赔偿”的表述。对于《民法通则》第133条第2款中的但书“但单位担任监护人的除外”的取消，也是基于同样的考虑，否则就无法与第1款所确定的监护人承担侵权责任的一般规则相吻合。
四、《侵权责任法》第32条与第9条的解释论上的衔接
在《侵权责任法》颁布之后，学界无论是在对第32条的解释上，还是在对第9条的解释上，都存在重大分歧。
对《侵权责任法》第32条的理解，主流观点受到先前学理上对《民法通则》第133条的影响，基本上认为，该条第1款与第2款之间是一种平行的关系。换言之，我国民法在监护人责任的问题上以被监护人是否拥有财产为标准，确立了完全不同的归责制度，在被监护人没有财产的情况下(第1款)，承担侵权责任的主体是监护人；在被监护人有财产的情况下(第2款)，承担侵权责任的主体是造成他人损害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，只有在前者财产不足以赔偿全部损失的情况下，监护人才承担一种补充责任。在坚持这种解释论观点的同时，主流观点也从立法政策的角度对这一条的妥当性进行了批评，认为以有无财产作为责任承担的标准不具有合理性。张新宝教授认为，仅以未成年人有无财产及财产多寡而定其责任，完全无视其有无过失，与自己责任的原则大异其趣，其公平、合理性也需要反思。[7]147此外，这一规定的实际效果违反了关于未成年人保护的立法政策[3]287-288，也会导致一些逻辑上难以解释的困境。[5]
笔者认为，主流观点针对《侵权责任法》第32条的解释，完全沿袭对《民法通则》第133条的理解，不关注二者之间存在的一些重要差别，另外也不注意《侵权责任法》第9条对《民通意见》第148条的根本改变，显然是不合理的。
其实这些差别都支持一种更加合理的解释方案。在这种方案中，《侵权责任法》第32条并未以“有无财产”作为确定责任承担的基本依据。第1款与第2款之间并非一种平行并列的关系，而是一般规则与特殊例外的关系，第2款中承担责任的主体仍然是监护人，而不是被监护人。即使出现了从被监护人的财产中支付赔偿费用的特殊支付方法，承担赔偿责任的仍然是监护人。这种情况下监护人承担的责任并非所谓的补充责任。在笔者所主张的这种解释方案之下，不存在违反未成年人保护的立法政策问题，也不会导致其他的解释上的难题。更加重要的是，在监护人责任的问题上，《侵权责任法》对《民法通则》的发展完全支持笔者的思路。所以，先前以《民法通则》的规定为支持的思路必须抛弃，而应该代之以与《侵权责任法》的条文表述与内在逻辑相一致的解释思路。
但是仍然有一个问题没有解决：如何在解释论上衔接《侵权责任法》第32条与《侵权责任法》第9条？针对第9条第2款中提到的“监护人应当承担相应的责任”应该如何理解，学界聚讼纷纭，莫衷一是。笔者认为，结合前文的分析，特别是关注这一条文与《民通意见》第148条的根本差别，就可以对其给出一种恰当的理解。
首先需要确定的是，第9条第1款与第2款之间的关系。很多学者基于先前的《民通意见》第148条，认为这两个条款都是针对共同侵权的规定。但是这样的理解并不准确，因为我国民法原则上否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人具有侵权能力，所以第2款并非针对共同侵权的规定，而是针对第1款所确定的一般规则的排除性的规定。换言之，对于教唆、帮助无行为能力人、限制行为能力人实施侵权行为的，原则上不作为共同侵权行为，责任承担者为教唆人、帮助人。这样的处理符合保护未成年人的立法政策判断，也有利于遏制、惩罚那些教唆、帮助未成年人实施侵权行为的人。
其次需要明确的是，第9条第2款并没有确定教唆人、帮助人与实施侵权行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人之间的共同侵权关系，因此二者之间也不是一种连带责任关系。这样理解也符合该条第1款与第2款之间的一般规定与例外排除的关系。
再次，基于上面的分析，可以确定第9条第2款中的监护人承担的责任是一种特殊的补充责任。这一责任的特点是，它是一种顺位在后的责任。也就是说，原则上必须以教唆人、帮助人作为责任承担主体，只有在他们的财产不足以承担责任的情况下，才可能追究监护人的责任。但是监护人承担这一责任以其未尽到监护责任为前提，因此性质上是一种过错责任，必须由相对方证明监护人未尽到监护职责。监护人承担责任的范围必须与其未尽到监护职责的过错程度相适应。在考虑监护人过错因素的时候，被监护人的年龄、智力状况应该作为一个重要的参考因素。[8]81关于监护人承担责任之后是否可以向教唆人、帮助人追偿的问题，笔者认为考虑到监护人本来就是在教唆人、帮助人已经不能承担赔偿义务的前提之下才承担责任的，并且监护人本来在监护职责的履行上就存在一定的过失，因此不宜认可监护人针对教唆人、帮助人的追偿权。
最后需要阐述的则是一个特别重要的问题，也就是如何衔接《侵权责任法》第32条与第9条第2款的问题。应该说到目前为止存在于学界的许多解释论上的困惑和混乱都来自于这个问题。从体系解释、目的解释的角度看，笔者认为必须对第32条所调整的范围进行限缩解释，将其限缩解释为只针对“无民事行为能力人、限制民事行为能力人在未受到第三人的教唆、帮助的情况下，造成他人损害”的情形。因为只有在这样的情况下，由监护人承担一种不可推翻的推定过错的责任才是合理的。只有在这样的情况下，被监护人的致害行为的发生，才可以被认为与监护人的监护过失之间存在一种难以推翻的联系。但是当被监护人的致害行为是由第三人的教唆、帮助所引起时，上述推定就当然失去了正当性。所以，第9条第2款中虽然也提到监护人的责任承担问题，但它与第32条中的监护人责任具有完全不同的性质，而是一种过错责任，应该适用过错责任的一般规则。②
至于说，当监护人基于第9条第2款承担责任的时候，是否可以类推适用第32条第2款，笔者认为，在接受笔者针对第32条第2款提出的解释论方案的前提之下，在监护人存在过失，但是不具备赔偿能力的前提之下，可以类推适用第32条第2款的规定，从被监护人的财产中支付赔偿费用。
注释：
①程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第288页。但是笔者认为，在这里立法者的原意究竟是什么，还需要深入的研究。通过正式的法律条文变化而探究出来的立法意图，应该比人大法工委编辑的出版物中表达的学术观点更加接近立法者原意。
②也有学者认为这处提到的监护人责任应该采取统一的规则，不应该区别处理。参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第538-539页。但是这样的处理方法会带来解释上的困境，解释的效果也不佳。
