同性恋其实是长期存在于人类历史中，早有研究发现动物中也有同性恋现象。这更加说明同性恋本身不是病态，而是有一定的生物学基础。1869年，德国医生Benkert用“Homosexuality”来指代“同性恋”，它所指的是能够对同性有性吸引力并可能伴有性行为，但对异性没反应甚至反感的有这样性倾向的人。
一、同性恋地位的变迁
（一）道德层面趋于包容
道德是人的主观偏好，一个社会中大多数人的个人偏好可能就构成了社会的道德标准。对性这个概念的理解亦是如此，不同的文化、不同的社会、不同的时代可能都有不同的释义。同一种文化下个人的反应可能各有所异。不能因为大多数人反感这种行为，就给同性恋冠上精神病、犯罪的名号，这是对少数人的基本人权的侵犯。
基于独特的审美观和宗教观念的影响，希腊人崇拜男性的魅力，认为男性是世界上具有美感的存在。柏拉图认为：“人，不应仅仅为追求亲情、财富、荣耀而活，爱情应该是生命中不可或缺的一部分。”
为世人所熟知的事希腊人对于少年那种炽热的感情，他们爱的不仅是少年的身体，他们更欣赏的事少年身上独特的少年气息。希腊人对少年的依赖不仅有肉体上的，更有精神上的，同性恋行为在当时是社会常态。
欧洲中世纪时，基督教上升为罗马的国教。《旧约》中规定，男人如果以女人的姿态同男人发生性关系，两人就应该被处死。E.A 韦斯特马克认为，婚姻是指男人和女人在法律或习俗的承认下相结合的关系，他们在婚配期间互负权利义务同时对子女承担抚养义务。婚姻是起源于家庭的，两人能够长久的结合在一起，很大程度上是为了下一代的成长。传统婚姻中，男女组成家庭，女子操持家务，照顾子女，男子在外面奔波，地位的不平等使女子在家庭中经常受到压迫。基于宗教信仰和家庭教义，国家对同性恋进行阉割后处以火刑，手段异常残忍。英国在1533年通过的《鸡奸法》是英美法系第一部规范同性恋的法律，条文规定判处同性恋死刑同时没收他们的财产。马尔库塞认为，同性恋以双方的快感为依托，是对生殖秩序的破坏。在中世纪社会中，同性恋被认为是一种道德败坏的行为，它是对传统婚姻制度的冲击，打破了传统的社会角色和生理角色，是对这种文明的毁灭。
直到杰里米.边沁提出同性恋属于个人偏好，不构成对社会的损害，应当受到保护，同性恋行为才受到辩护。18世纪中期，社会改革思想家杰洛米.本森提出社会成员福利的总和构成了社会福利，同性恋在性行为中获得了快感，这种行为同时也没有给他人或者社会造成伤害，还给性行为双方带来了满足感，因此有利于提高社会总的福利。其实，性权利也是基本人权构成之一，所以近些年来，诸如性权利、性的学说等各种关于性的问题都被国际社会密切关注着。国际社会先后缔结了多个国际公约对性权利加以保护，这些条约涵盖的内容非常广泛，既有的是对性权利的概括性规定，也存在对性权利的具体规定。从1984年12月10日联合国通过的《世界人权保护宣言》规定成年男女有权在不受到种族、宗教或国籍的限制下结婚和组成家庭;到1997年10月27日通过的《关于经济、社会、文化权利的国际公约》中规定的人人享有自决权;再到1998年10月5日通过的《公民权利和政治权利国际公约》中规定任何人不得任意干涉其他人的私生活。上述国际公约虽然对性权利没有明确规定，但是性权利自然是包含在公约所规定的权利中。1999 年，世界性学会通过的《香港性权宣言》规定性权是基本的、普世的人权，并具体规定了性快乐权、性公平权、性完整权等11项具体权利。加上后来达成的《巴伦西亚性权宣言》，对于性的权利保护已经开始朝国际人权公约的形式发展，国际上普遍认同性权利为基本人权，是以人类固有的平等、自由和尊严为基础，对性权利的充分保障和发展是个人和社会健康发展所必须的，同性恋也慢慢被人们接受。
（二）科学上的去病化
19世纪中期时，克洛德·弗朗索瓦· 米基亚首次提出，同性恋有先天性生理缺陷。一些医学家开始关注同性性行为，基于对两性认识的局限性，大部分学者认为同性恋是一种心理疾病，难以被治愈。科学研究的不断深入，科学界对同性恋也有了新的认识。美国精神病协会于1973年将同性恋从《精神疾病诊断与统计手册》中删除。1990年，世界卫生组织在第43届世界卫生大会上将同性恋排除于心理疾病障碍以外。2001年4月20日，对人口基数相对大的中国的同性恋者来说，无疑是一个值得庆祝的日子，因为同性恋在《中国精神疾病分类与诊断标准》中被排除在精神疾病之外，这也是一个里程碑式的进展，虽然相对开化程度较高的美国来说，这一天足足迟了28年。
（三）政治环境的宽松化
一定的文化总是与一定的政治相结合，同性恋这种偏离于主文化之外的亚文化也避免不了被政治化的下场。同性恋对于宗教信仰和家庭教义的背离，遭到社会的排斥，欧洲中世纪以来的饱受压制和歧视，同性恋往往是被处以火刑。到了20世纪60-70年代，同性恋解放运动兴起。约翰.斯图亚特.密尔认为，在不涉及他人自由的限度内，人人都该有追求自由的权利，只要这种行为不对他人或是社会构成损害。沃尔芬登报告中主张法律和道德是分开的，两者不应混同，报告奠定了同性恋合法化的基础，随后欧美各国不断进行立法上的修改，从法律层面上认同同性恋行为。道德和法律都是一定社会文化对经济的反映，具有程度上的一致性。法律和道德在核心价值观上是保持一致的，但法律有它存在的自身价值追求，道德禁止法律所没有规定的不良习气，但不能道德反对的就要在法律层面上禁止。1989年，丹麦通过了《注册伴侣关系法》，成为全球首个从法律上认可同性结合的国家。荷兰于1998年生效了“注册伴侣关系”，因违反宪法中反歧视条款，在2001年修改后婚姻法同意同性婚姻并领养小孩，这也是首个承认同性婚姻和收养权的国家。从目前各国关于同性恋的立法来看，大多数国家以家庭伴侣、同居伴侣、同性婚姻来界定同性关系。
二、同性婚姻合法化在中国面临的阻力因素分析
（一）传统婚育观念根深蒂固
《礼记》中记载“昏礼者，将合二
姓之好，上以事宗庙，而下继后世也，故君子重之。”婚姻被认为是男女两性的结合，是对家族的延续。如果一个人到了嫁娶的年龄仍然不婚，这在外界看来是奇怪的。正常的外在行为和结婚时男人事业的助推力，在中国，同性恋者有的是正在准备结婚，有的已经结婚，只有极少数能够坚持独身的。同性恋一旦表明了自己的性取向，受到歧视的不仅是自己，连带整个家族都会受到牵连。社会的不认同与歧视，让大多数同性恋者隐藏起自己的性取向，基于社会和家庭的压力，走向婚姻，这种“假性婚姻”的背后造成了多少家庭的不幸。
（二）艾滋病恐慌
艾滋病具有极强的传染性，以当前医疗水平无法治愈，导致人们对艾滋病极度恐惧。艾滋病最早发现于同性恋之中，这就给人们造成了一种错觉，认为同性恋就是艾滋病。大多数人群对艾滋病的认识不足，加上自身的盲目性，所以人们对和艾滋病沾上点边的都带有强烈的歧视心理。2011年，在联合国艾滋病规划署和世界卫生组织的协助下，中国卫生部对我国艾滋病疫情进行了测评，估计中国存活艾滋病病毒感染者和艾滋病病人（PLHIV）78万余人，其中，经异性传播占46.5%，经注射吸毒传播占38.8%，经同性传播占15.4%。从这个数据中可以看出，异性传播和静脉吸毒传染艾滋病的比例是最高的。实际上，只要在性交时出血的话，在同性和异性之间都是比较容易感染艾滋病的。
（三）对中国传统产业结构的冲击
对于劳动力成本相对低廉而资本短缺的发展中国家来说，在当前的技术水平下，技术仍然无法取代相当部分的劳动力，即使能够取代，在有些产业，运用技术的成本往往高于使用劳动力的成本。特别是对精湛手工艺品的追求，为了满足市场上多样化和个性化的需求，必须采用人工作业。不以生殖为结果的同性恋行为被是对我国传统劳动密集型产业的冲击。2011年，国家统计局公布第六次全国人口普查的结果显示全国总人口为133970 万人，这个数据还不包括那些隐形人口。在人口膨胀化的今天，仍然强调生殖是性的唯一合法的功能，不免显得愚昧。就像中国女人的裹小脚，人们只是追求所谓的文明，却未发觉这是陋习。国家的发展从根本上说要依靠科技进步。
三、在中国特殊背景下的同性婚姻合法化方向
我国《宪法》规定“国家尊重和保障人权”。同性恋既不是病态，也不是犯罪，它是一种新的人际关系和生活方式。他们和异性恋一样，享有各项基本人权，法律应该保障他们的人格尊严权和发展权。他们只是选择了自己喜欢的生活方式，追求快乐生活而已。尽管绝大部分人还是不赞同甚至觉得同性恋恶心，但不可否认的是人人都有追求幸福和自由的权利。同性恋是对以传宗接代的社会秩序的冲击，可是婚姻不是一直都存在于人类社会中的，婚姻是随着生产力和商品交换的发展，由群婚制到杂婚制到自由婚制到一夫一妻制进化而来，家庭存在很重要的一点就是传承，它是社会长期发展的结果，但并不代表是唯一最好的方式。就像历史上禁止种族婚一样，到最后不也是废止了。婚姻是对夫妻双方继承遗产、享受福利等很多方面的保护。尽管婚姻也是对双方的权利义务的限制，但是有了权利可以不用，有和没有会产生两种截然不同的后果。同性恋作为社会中的弱势群体，受到社会上各种歧视和排斥。他们同异性恋一样，需要法律的保护，通过同性恋婚姻法案即承认了同性恋婚姻合法化的地位。
笔者认为，在双方自愿的前提下，只要不影响公共秩序，符合法定结婚条件的规定，同性双方就可以结婚，但婚姻法中的“直系血亲和三代以内的旁系血亲”不能结婚的禁止性条件应该不适用同性婚姻，这条规定是考虑到优生优育，同性婚姻并不涉及生育。同性恋双方在婚姻期间的权利义务按照相关法律规定。同性恋婚姻立法给同居的同性伴侣给予法律上的保障，保障其合法权益，有利于社会稳定。
同性恋合法化面临来自社会、道德层面等各方的重重阻力，短期内在法律层面保护同性恋者的合法利益也是不现实的，是需要很多努力的。法律反映的是绝大多数人的利益，但不代表就要湮没极少数人的诉求，法律也要起到一个引导作用，鼓励大众以更加包容的心态对待同性恋，使同性恋在阳光下行走。
参考文献
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作者简介：马思雨（1993- ），女，湖北襄阳人，华中师范大学法学院2012级本科生，研究方向：法学。
